با دقت در روایت ذکر شده روشن می شود که توبه در اینگونه موارد به طور مستقیم سبب سقوط مجازات نمی شود، بلکه سبب عفو در اختیار امام ( حاکم ) است.
۲- روایت دیگر، معتبره طلحه بن زید: از امام صادق علیه السلام است که فرمود: « بعضی از آشنایان و دوستان من روایت کرده‌اند که جوانی نزد امیر المؤمنین علیه السلام و اقرار به سرقت نمود. جملاتی بین آنان ردّ و بدل شد. سپس حضرت به او فرمودند: من تو را جوانی می بینم و اشکالی ندارد که تو را عفو نمایم. آیا سوره ای از قرآن را خوانده ای؟ جوان پاسخ داد: سوره بقره را. سپس امام فرمودند: تو را به دلیل سوره بقره عفو می نمایم و همانا آنچه مانع از اجرای حد قطع می شود این است که جرم او با شهادت شهود، ثابت نشده باشد.[۱۲۰]
۳- توبه بعد از اثبات جرم با قیام بینه: در این مورد دو نظریه وجود دارد:
مشهور فقهای امامیه[۱۲۱] معتقدند که اگر جرم با شهادت شهود ثابت شود و مرتکب پس از آن توبه نماید، امام اختیار عفو او ( مجرم ) را ندارد و باید حد الهی را بر وی جاری سازد.
چنان که صاحب شرایع می نویسد: « و لو تاب بعد قیام‌ها، لم یسقط حداً کان او رجماً.»[۱۲۲] همچنان که امام خمینی در تحریر الوسیله در این باره می نویسد: « اگر قبل از قیام بینه توبه نماید، رجم باشد یا جلد، حد ساقط می شود و اگر بعد از آن توبه نماید، ساقط نمی شود و امام (حاکم) حق عفو او را بعد از قیام بینه ندارد، ولی اگر بعد از اقرار توبه نماید، امام می‌تواند او را عفو نماید؛ چنان که گذشت و اگر قبل از اقرار توبه نماید، حد از او ساقط است.»[۱۲۳]
مستند نظریه مشهور، روایات بسیاری است که در این خصوص وارد شده است. علاوه بر مرسله برقی و معتبره طلحه بن زید ( که قبلاً شرح آن گذشت ) خبرابی بصیر نیز در توجیه دیدگاه مشهور مورد استناد قرار گرفته است. خبر ابی بصیر از امام صادق علیه السلام در مورد مردی است که شهود بر زنای او شهادت داده بودند و او قبل از اجرای حد فرار کرده بود. امام فرمود: « اگر توبه کند، چیزی بر او نیست ( مجازات نمی شود ) و اگر به دست امام بیفتد، ( دستگیر شود ) حد بر او اقامه می شود و اگر امام مکان وی را بداند، به سوی او می رود. ( برای دستگیری او اقدام می‌کند.)[۱۲۴] البته در صورتی می توان به روایت مذکور استناد کرد که عبارت « فما علیه شیء » اینگونه تفسیر شود که بین خدا و بنده اش توبه پذیرفته می شود، ولی حد باید اجرا شود. در مقابل نظریه مشهور، عده کمی از فقها قائلند که اگر بزهکار بعد از اثبات بزه از طریق شهادت شهود توبه کند، توبه اش به وسیله امام پذیرفته می شود و می‌تواند مورد عفو قرار بگیرد.
شیخ مفید (ره) یکی از قائلین به این نظریه است که در این مورد به « اصالت برائت »، عدم ثبوت حد بر ذمه کسی به دلیل استصحاب و اولویت سقوط عقاب دنیا از عقاب اخروی استدلال کرده‌است. توضیح آنکه طبق اصل برائت، اگر در اجرای حد بر مجرم تردید نماییم، باید چنین کسی را مستحق مجازات ندانیم و طبق اصل استصحاب می‌دانیم که فرد مستوجب حد نبوده است؛ از این رو اکنون چنانچه تردید نماییم که آیا مستوجب حد شده یا خیر؟ طبق اصل ذکر شده، عدم ثبوت حد بر ذمه وی را استصحاب می‌کنیم. دلیل دیگر اولویت سقوط مجازات دنیا نسبت به سقوط عقاب اخروی است.
یعنی چنانچه کسی در آخرت به دلیل ارتکاب عملی قابل مجازات نباشد، در دنیا نیز قابل مجازات نخواهد بود. چگونه ممکن است، وی در آخرت به دلیل توبه مستوجب عقاب نباشد، ولی در دنیا او رامجازات کنیم؛ زیرا سقوط مجازات در دنیا نسبت به سقوط مجازات در آخرت اولویت دارد. نظر شیخ مفیداین است که بین سقوط مجازات دنیوی و اخروی ملازمه وجود دارد و کسی که در آخرت مجازات نمی شود، در دنیا نیز ( به طریق اولی) مجازات نخواهد شد. ولی نظریه وی مخدوش است و اجتهاد در مقابل نص است. از جمله دلایل مرحوم شیخ مفید برای اثبات نظریه اش تمسک به « عموم تعلیل » در خبر تحف العقول است. از قول امام علیه السلام : « و اذا کان الامام الذی من الله ان یعاقب من الله کان له ان یمن عن الله، یعنی چون امام می‌تواند از جانب خداوند مجرمین را مجازات نماید، از این رو حق عفو را از جانب خدا دارد.»[۱۲۵]
به اعتقاد شیخ مفید (ره) این روایت بیانگر این است که بین حق اجرای حد و حق عفو مجرم توسط امام ملازمه وجود دارد. در حالی که عموم این خبر توسط روایات دیگر قابل تخصیص است که عفو را در صورت قیام بینه جایز نمی شمارد. از جمله این روایات، روایت وارده از امام علی علیه السلام است که فرمود: « اذا قامت البینه فلیس للامام ان یعفوا.»[۱۲۶]
در هر صورت به دلیل روایات متعدد ( مانند روایت اخیر ) مشهور از نظریه اول ( عدم امکان عفو توسط امام بعد از اثبات جرم با قیام بینه ) پیروی نموده اند و قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز بر اساس نظریه مشهور فقهای امامیه تنظیم گردیده است.
۱ـ۲ـ۵ـ۲ـ۲ـ دیدگاه فقهای اهل سنت
اجماع فقهای اهل سنت، بر این است که توبه محارب قبل از دستگیری مسقط حد می‌باشد.[۱۲۷] ابن قدامه دربیان این اجماع اینگونه می نویسد: « ما در این مورد خلافی بین اهل علم نمی دانیم و مالک و شافعی و اصحاب رأی و ابوثور نیز همین نظر را دارند.»[۱۲۸]
مستند نظریه علمای اهل سنت ( همانند علمای امامیه ) آیه شریفه ۳۴ سوره مائده است. البته ابن قدامه در کتاب «المغنی» می نویسد: « اگر در اثنای جرم ذکر شده، مرتکب جرمی که مستوجب حق الناس باشد، گردیده باشند باید آن حقوق را ادا نمایند.[۱۲۹] فقهای اهل سنت در مورد غیر محارب دو نظر دارند؛اول) نظریه سقوط مجازات: بعضی از فقهای شافعی و پیروان احمد بن حنبل معتقدند که توبه مطلقاً موجب سقوط مجازات می شود، زیرا قرآن کریم توبه محارب را قبل از دستگیری مسقط مجازات دانسته است، با اینکه جرم محاربه جرم سنگینی است. بنابرین نسبت به جرم اخف ( غیر محاربه ) به طریق اولی، توبه قبل از دستگیری موجب سقوط مجازات می شود.[۱۳۰] دلیل دیگر بر این دیدگاه آیه ۱۶ سوره نساء می‌باشد.این آیه در مورد توبه زانی نازل شده است که در آن، حکم به اِعراض از مجرمان در صورت وقوع توبه و اصلاح شده است.[۱۳۱] آیه شریفه می فرماید: « و اللذان یأتیان منکما فإذوهما، فإن تابا و اَصلحا فاعرضوا عنهما.» اگر چه در تفسیر این آیه اختلاف است که آیا مربوط به لواط است یا زنا؟ ولی در هر صورت جمله « فإن تابا و اَصلحا فاعرضوا عنهما » به صورت مطلق می‌باشد و همچنین به آیه ۳۹ سوره مائده استدلال شده است. این آیه شریفه می فرماید: « فمن تاب بعد ظلمه و اصلح فإن الله یتوب علیه.» طرفداران این رأی همچنین به روایات صادره از پیامبر اکرم (ص) استناد کرده‌اند. پیامبر (ص) فرمود: «التائب من الذنب، کمن لا ذنب له.»[۱۳۲]بنابرین کسی که مرتکب گناهی نشده است، نمی توان حد بر او اقامه نمود.
