تعهدات و شروطی که وفای به آن ها واجب است باید شرایط زیر را داشته باشند:
الف – مخالفت با کتاب و سنت نداشته باشند. مانند اینکه بایع کالای خود را به شرطی بفروشد که خریدار عمل حرامی را انجام دهد در این فرض چون عمل به شرط غیر مشروع است وفای به آن واجب نیست. همچنین اگر مالی را هبه کند به شرط اینکه وارثِ متّهب آن را به ارث نبرد از آنجا که اصل شرط با حکم شرعی مخالفت دارد مشمول قاعده کلی وجوب وفای به شرط نمی شود.
ج – باید به طور صریح یا ضمنی در قرارداد و عقد آمده باشند، بنابرین وفا به شروطی که پس از قرارداد مطرح می شود یا قبل از عقد مطرح شده و قرینه عرفی بر بنای عقد بر آن وجود نداشته باشد لازم نخواهد بود.
د – مشروطٌ علیه باید قدرت بر انجام آن داشته باشد بلکه اگر به ناتوانی خود مطمئن باشد اساساً انشاء تعهد به آن امکان پذیر نخواهد بود .[۶۱]
شایان ذکر است که آیات و روایات مورد استناد در این باب ارشاد به حکم عقل هستند، زیرا وفای به عهد الزام به انجام تعهدات یک امر عقلائی است که همه عقلا بر آن اتفاق نظر دارند.
در توضیح این دلیل باید گفت که ادله شروط نظیر «اوفوا بالعقود» و«المومنون عند شروطهم» و … دلالت می‌کنند که وفا به عهد و شرط لازم است . حال اگر در عقد ضمان ،شرط خیار کردند به متقضای این ادله، وفای به این شرط واجب است.
مرحوم علامه حلی در تذکره می‌فرمایند :
فان شرط الخیار فیها مده معینه صح ؛ لقوله علیه السلام :«المومنون عند شروطهم » و قوله تعالی : اوفوا بالعقود امر بالوفاء بالعقد؛ و انما وقع العقد علی هذا الشرط ، و لیس منافیا لمقتضاه ، کما لا ینافی غیره من العقود.
ج-عدم المانع
با توجه به اینکه از طرفی ادله شروط عام است و شامل هر شرطی می‌شود و از طرفی دلیل نداریم که در خصوص شرط خیار در عقد ضمان ، مانعی و مشکلی وجود داشته باشد. به عبارت دیگر عمومیت ادله شروط شامل شرط خیار در عقد ضمان نیزمی شود و نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چرا که استثنا و یا منعی از سوی شارع و قانون‌گذار در این خصوص وجود ندارد و در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان، جایز و رواست.
مرحوم شیخ طوسی در مبسوط به این استدلال متمسک شده ، می‌فرماید :
انّه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، النّه لا مانع منه ، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان[۶۲]
شیخ انصاری فرموده است:
«لا اشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع و جریانه فی کل معاوضه لازمه کالاجاره و الصلح و المزارعه و المساقاه»
گرچه ایشان در این عبارت خیار شرط را منحصر به عقود لازم می‌داند، لیکن با این وجود اعتراف کرده‌است که، اطلاقات، شامل عقود جایز هم می شود. چنان که می فرماید:
«بل اطلاقها یشمل العقود الجایزه…»
اما معلوم نیست چرا با وجود این اطلاق شیخ شرط خیار را منحصر به عقود لازم دانسته است و جمله «الا ان یدعی من الخارج عدم معنی للخیار فی العقد الجایز و لو من طرف واحد» ایهامی بر شمول است.
به هر حال همان گونه که شیخ انصاری تصریح فرمود، اطلاقات و عموم ادله وفای به شرط، شامل عقود جایز می شود؛ چنان که عقد لازم، لزوم طرفینی یا لزوم یک طرفه را نیز در بر می‌گیرد.
سبزواری نیز به این اطلاق اشاره دارد و می فرماید:
«مقتضی اصالتی الاباحه و الصحه جواز شرط الخیار فی کل عقد و ایقاع الا ما دل دلیل بالخصوص علی عدم جریانه فیه من عقد او ایقاع و کذا مقتضی اصاله الاطلاق فتطابق الاصلان علی الصحه و الجواز فی جمیع العقود و العهود و الایقاعات الا ما خرج بالدلیل.»
مرحوم نراقی به اطلاقات و عمومات اشکال کرده و فرموده است:
«اگر دلیل جواز خیار شرط در عقود، اطلاقات و عمومات باشد، صرف نظر از روایات خاص صحیح نمی توانستیم به عمومات استناد کنیم چون از سویی شرط مخالف کتاب و سنت از عمومات استثناء شده و از سویی دیگر سنت دلالت می‌کند که پس از افتراق متعاملین معامله واجب و لازم شده باشد. بنابرین شرط عدم وجوب و لزوم پس از افتراق، مخالف با این سنت خواهد بود.»
در این خصوص آیت الله خویی در جوابی فرموده اند:
«روایاتی که شرط را مقید به عدم مخالفت با کتاب و سنت می‌سازد، برای جعل خیار شرط در مورد عقد لازم وارد شده است. بنابرین مخصص آن ادله ای خواهد شد که دلالت بر لزوم می‌کنند نه منافی و مخالف، تا کنارگذاشتن یا تأویل آن ها مطرح شود. در نتیجه نفس جعل شرط، مخالف کتاب و سنت نیست، مگر در جایی که خود شرط مخالف باشد؛ یعنی در خارج شروط صحیح و منافی با کتاب و سنت وجود دارد که این روایات در آمد موارد وارد شده اند.»
سپس پاسخ دیگری می‌دهد که خلاصه اش این است. شرط خیار مخالف کتاب و سنت نیست؛ چون وقتی عقد با شرط خیار منعقد می شود، در حقیقت، از همان ابتدا ملکیتی که انشاء نشده است، مقید و محدود به عدم فسخ بوده است نه مطلق. بنابرین همان ملکیت محدود و متعلق امر به وفا می شود نه چیز دیگر. لذا نمی توان گفت که، پس از افتراق متعاملین، معامله لازم و ملکیت شخص ماندگار خواهد بود، حتی اگر فسخ به خاطر شرط خیار صورت پذیرد.»
د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن
میان حق و حکم تفاوت وجود دارد،حق در اختیار شخص است و در کل قابل اسقاط می‌باشد، مثل حق شفعه ، ولی حکم در اختیار شارع است ، لذا نه به ارث می‌رسند و نه قابل اسقاط است. مرحوم حکیم در مستمسک به این دلیل تمسک کرده و آن را در دو مرحله تبیین می‌کند؛ بدین ترتیب که در مرحله اول صحت اشتراط خیار و عدم صحت آن، دایر مدار آن است که لزوم در عقد ضمان، حکم باشد یا حق. اگر لزوم حق باشد، صاحب حق می‌تواند از حق خودش صرف نظر کرده و آن را اسقاط کند یا آن را در معرض اسقاط قرار دهد یا عنان بقای آن را به دیگری بسپارد. در نتیجه می توان در عقد ضمان قائل به شرط خیار شد و از لزوم صرف نظر کرد.
اما اگر لزوم در عقد ضمان، از مقوله حکم باشد و نه حق، در اینجا اشتراط خیار صحیح نیست؛ زیرا باعث می شود که حکم شرعی نادیده انگاشته شود. لذا باید دید لزوم از مقوله حکم است یا حق.
وی در مرحله دوم به این مقوله می پردازد که لزوم از مقوله حق است و نه حکم. در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان صحیح است. اگر به ارتکاز عرف رجوع کنیم در می یابیم که عرف لزوم را حق می‌داند و نه حکم، لذا حتی کسانی که لازم بودن عقد ضمان را برای ضامن پذیرفته اند؛ گفته اند که از طرف مضمون له لازم نیست و وی حق فسخ قرارداد را دارد؛ زیرا اگر به نظر ایشان لزوم در عقد ضمان حکم بود و نه حق، مضمون له نیز حق فسخ قرارداد را نمی داشت.
ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد
