یکی دیگر از نویسندگان حقوقی نیز با همین رویکرد به تعریف عقد عهدی پرداخته، هرچند در تعریف عقد تملیکی همان طریق گروه نخست را پی گرفته است؛ وی میگوید: «عقد عهدی عقدی است که به موجب آن متعاقدین در مقابل یکدیگر یا یکی از آن ها در برابر دیگری انجام فعل یا ترک فعلی یا دادن شیئ را بر عهده می‌گیرد. درعقد عهدی آنچه مورد تعهد است، حق دینی است. عقد تملیکی عقدی است که به موجب آن ملکیت مال از یک طرف به دیگری منتقل می‌گردد».[۷۱]
از مقایسه میان کاربرد دو واژه تملیکی و عهدی در فقه و حقوق چنین فهمیده می‌شود که اصطلاح «عهدی» در باب وصیت و حتی در تقسیم عقد به اذنی و عهدی در سخنان فقها به مفهوم لغوی آن که «پیمان و قرار» می‌باشد نزدیک‌تر است. در حالی که مراد از «عهدی» در حقوق، اصطلاح خاصی است که بار معنایی ویژه‌ای را به دوش می‌کشد. امّا مفهوم تملیکی در فقه به مفهوم حقوقی این واژه بسیار نزدیک است.
گرایش رایج در میان فقها تملیکی دانستن عقود می‌باشد و حقوق ایران نیز از این رویکرد تبعیت نموده است. در حقوق ایران، تا آنجا که ممکن است آثار عقود بر اموال قرار می‌گیرد نه بر اشخاص. در بسیاری از عقود، آنچه هنگام انشای عقد مورد توجه واقع می‌شود و انگیزه اصلی طرفین یا طرف‌های آن را تشکیل میدهد، جابجا شدن مالکیت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی در این دسته از عقود، آنچه از عقد نتیجه می‌شود انتقال مالکیت یا حق عینی مربوط به مال معین است. در مواردی که پس از عقد تعهدی به وجود می‌آید این تعهد نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است، مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع معین به خریدار.[۷۲]
۲٫ نقد و بررسی تقسیم مذبور
اگرچه پاره‌ای از حقوق‌دانان این تقسیم را نادرست و بی‌فایده دانسته‌اند و تملیک را تعهدی دانسته‌اند که موضوع آن انتقال مالکیت است؛[۷۳] امّا باید پذیرفت که در حقوق ما به تبع فقه تملیک به طور مستقیم نیز امکان دارد. این خصوصیت که در عقد تملیکی تعهد انتقال دهنده به محض ایجاد، خود به خود اجرا می‌شود، امتیازی است که آن را از سایر عقود جدا می‌کند و آثاری به همراه دارد. تمییز بین عقد تملیکی و عهدی از جهت تعیین تاریخ انتقال و نفوذ معاملات و اثبات آن، اهمیت قابل ملاحظه‌ای دارد که گاه از نظرها پنهان میماند.[۷۴]
با وجود این نباید در فایده عملی تقسیم عقود به تملیکی و عهدی مبالغه کرد. زیرا اوّلاً: در بیشتر قراردادهایی که امروز در شمار عقود تملیکی است، اثر عقد منحصر به ایجاد و انتقال حق عینی نیست و همراه با تعهد است. به همین جهت است که بعضی گفته‌اند، عقد بیع که نمونه بارز عقود تملیکی است، ماهیتی است مخلوط از عقد تملیکی و عهدی.[۷۵]
ثانیاًً: تقسیم عقود به عهدی و تملیکی تقسیم جامعی نیست؛ زیرا هرچند بسیاری از عقود مهم در این تقسیم قرار می‌گیرند، امّا برخی عقود را شامل نمی‌شود. جامع دانستن تقسیم عقد به عهدی و تملیکی مستلزم این دو پیش فرض است که اوّلاً موضوع همه قراردادها حق مالی است و ثانیاًً حق مالی یا عینی است و یا دینی. در حالی که هیچ یک از این دو پیش فرض صحیح نیست. زیرا اوّلاً اموری غیر از حقوق مالی نیز این امکان را دارند که مورد قرارداد واقع شوند؛ چنان که در عقد نکاح دیده می‌شود؛ و ثانیاًً حقوق فراوانی وجود دارند که در زمره حق عینی و دینی نمی‌گنجند مانند حقوق معنوی و برخی حقوق دیگر که ما در فصل‌های آینده به آن ها خواهیم پرداخت.
نتایج بخش اول:
۱٫ در بحث قراردادهای معارض، تعارض مورد نظر از قبیل تعارض موجود در باب تعارض ادله اصول فقه نیست، بلکه به معنای لغوی آن یعنی «منافی و مقابل» است.
۲٫ تصرفات منافی در این نوشتار تنها تصرفات حقوقی را در بر می‌گیرد و شامل تصرفات مادی نمی شود.
۳٫ موضوع قراردادهای معارض در این رساله، تنها مواردی را شامل می‌شود که عمل حقوقی واقع شده، با حق دینی(شخصی) و عقد عهدی یا شروط ضمن عقد منافات داشته باشد. لذا تعارض با عقد تملیکی در این مبحث نمی‌گنجد و جایگاه آن، مباحث مربوط به معاملات فضولی است.
بخش دوم
قراردادهای معارض با عقود عهدی
بخش دوم) قراردادهای معارض با عقود عهدی
چنان‌که در بخش گذشته بیان شد، پس از اینکه متعهد در جریان یک تعهد مستقل و غیروابسته به یکی از عقود لازمه، ترک فعل حقوقی‌ای را به صورت مستقیم یا غیرمستقیم تعهد نمود، این امکان وجود دارد که به دلایل مختلف از تعهد خود تخلف ورزد و اقدام به انجام عمل حقوقی مذبور نماید. در این شرایط قرارداد و عمل حقوقی دوم معارض با تعهد نخست خواهد بود. در اوضاع و احوال کنونی که تعهدات مستقل روز به روز جایگاه رفیع‌تری درمناسبات تجاری مردم می‌یابند، بررسی وضعیت حقوقی ایجاد شده در چنین شرایطی اهمیت به‌سزایی دارد.
در این بخش نخست به بررسی ماهیت برخی از این تعهدات و التزامات ابتدایی که بیشترین مورد ابتلا را دارند، می‌پردازیم. هدف از بیان این مصادیق تحلیل همه جانبه آن ها نیست، بلکه تنها بدین منظور است که معلوم گردد حکم قراردادهای معارض شامل کدام مصادیق و موارد می شود. ثمره این بیان، ارائه مطالب به گونه ای کاربردی تر و ملموس تر خواهد بود.
در فصل دوم از این بخش نیز ادله صاحب نظران در خصوص وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با این تعهدات را مورد ارزیابی قرار می‌دهیم، تا به نظریه مختار دست یابیم.
فصل اول) مصادیق بارز قراردادهای عهدی مورد تعارض
الف) قولنامه
قولنامه از جمله قراردادهایی است که سابقه چندانی در حقوق و فقه ما ندارد. این قرارداد بیشتر زاییده شرایط به وجود آمده پس از انقلاب مشروطه است. زیرا تا پیش از آن، کلیه معاملات اشخاص یا طرفینی انجام می‌گرفت و یا توسط معتمدین و روحانیون هر منطقه تنظیم می‌گردید. پس از انقلاب مشروطه و تأسیس اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و الزام مردم برای ثبت معاملات خود در این دفاتر و مقدماتی که ثبت این وقایع نیاز داشت، از قبیل اخذ مفاصا حساب یا استعلام و مجوزهای لازم، عرف و عادت نوشتن چنین قرارنامه‌هایی را رایج نمود.
قولنامه در مدت ۵۰-۶۰ سال اخیر تغییرات عمده یافته و متن آن بیشتر حاصل فکر مردم عادی بوده است. قولنامه‌های اوّلیه خیلی ساده و فقط برای وعده انجام معامله بوده است. ولی به موازات رشد تعداد معاملات و ترقّی قیمت‌ها در شهرهای بزرگ و اهمیت یافتن امر دلالی و واسطه‌گری، دیگر آن متن‌های اوّلیه جواب‌گوی مشکلات حاصله از نقض قولنامه و اختلاف حاصله نیست[۷۶].
