از طرفی در صورتی که وقوع نقض در زمان عقد یا پیش از آن آشکار باشد مثلاً معلوم باشد که انجام تعهد ۱۰ روز طول خواهد کشید ولی در ضمن عقد مدت آن را ۴ روز قرار داده باشند می توان گفت متضرر از نقض با علم به آن ، در واقع حق خود را به طور ضمنی نسبت به فسخ قرارداد اسقاط نموده است .
ب- آشکار بودن نقض در آینده
شاید مهمترین بحث در ماده ۷۲ کنوانسیون مربوط به « آشکار بودن نقض » باشد .
سوالی که در این زمینه مطرح می شود این است که معیار آشکار بودن چیست ؟ برخی معتقدند : « معیار قاطع در ماده ۷۲ این است که آیا شخص متعارف متقاعد خواهد شد که مطمئناً نقض قرارداد رخ خواهد داد یا خیر ؟».به عبارت دیگر در این خصوص ملاک مورد قبول « معیار نوعی » خواهد بود ، چرا که بر اساس بند ۲ ماده ۷ ، معیار تفسیر کنوانسیون ، اصول کلی حقوق مندرج در آن است و موادی نظیر بند ۳ ماده ۸ ، بند ۲ ماده ۹ ، بند ۱ ماده ۳۹ ، بند ۱ ماده ۴۳ و … نیز معیار نوعی را مورد توجه قرار داده‌اند .
ج- اساسی بودن نقض
ماده ۷۲ کنوانسیون شرایط لازم را برای فسخ قرارداد را اساسی بودن نقض می‌داند و ماده ۲۵ در تعریف نقض اساسی مقرر می‌دارد « نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر گردد که او را از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته باشد است ، اساسا ً محروم کند ، مگر این که طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده است چنین نتیجه ای را پیش‌بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوالی مشابه نمی توانسته است آن امر را پیش‌بینی کند .»
از جمله اقداماتی که می‌تواند نقض اساسی قرارداد تلقی شده و بر مبنای آن قرارداد را پیش از زمان اجرا فسخ کرد ، می توان به موارد ذیل اشاره کرد :
فروش کالایی که تعهد به تحویل آن به خریدار شده است ، یا فروش ماشین آلات تولیدی که فروشنده تعهد کرده بود تا کالا را به وسیله آن برای خریدار تولید نماید همین طور وقتی که قرار است متعهد کالایی را تولید کده و در زمان مشخص تحویل دهد ولی هیچ اقدامی را برای تولید انجام نداده است .
البته اساسی بودن تأخیر ، حسب مورد تفاوت است . به عنوان مثال برای اینکه تأخیر ، نقض موجد حق فسخ تلقی گردد باید در نظر عرف اساسی باشد لذا صرف اعلام متصدی حمل و نقل در تأخیر یک روزه ی بارگیری ( که تأخیری معمول است ) سبب توجیه فسخ نخواهد شد.
با توجه به ماده ۲۵ کنوانسیون ، وجود دو شرایط برای تحقق نقض اساسی ضروری است :
الف ) محرومیت عمده ی طرف قرارداد از انتظارات قراردادی ؛
ب ) قابل پیش‌بینی بودن ورود ضرر برای ناقض .
البته همان طور که از ماده ۲۵ نیز استنباط می شود ، در صورت اثبات شرط اول توسط مدعی نقض اساسی ، شرط دوم مفروض است و ناقض باید عدم قابلیت پیش‌بینی را ثابت کند.
مسئله ای که باید به آن توجه کرد این است که ماده ۲۵ ، نقض اساسی را مستقل از مفاهیم حقوق داخلی و بدون توجه به قواعد حقوق ملی تعریف می‌کند و به همبن دلیل در احراز اساسی بودن نقض ، به موجب بند ۱ ماده ۷ باید به ویژگی بین‌المللی آن توجه کرد .
د – ارسال اخطار معقول
فسخ قرارداد و نتیجتاً عدم اجرای آن بدون اعلان قبلی سبب خواهد شد که طرف دیگر کماکان انتظار اجرای قرارداد را داشته باشد . لذا مطابق بند ۲ ماده ۷۲ کنوانسیون اگر زمان کافی وجود داشته باشد ، اخطار قبلی مبنی بر فسخ قرارداد ضروری است. البته وسایل نوین ارتباطی ارسال چنین اخطاری را بدون اخلال در آزادی عمل طرف زیان دیده امکان پذیر می‌سازند . قطعاً اگر زمان کافی وجود داشته باشد ، ارسال این اخطار از لوازم حسن نیت خواهد بود.
لازم به ذکر است که منظور از ارسال اخطار صرف ارسال نیست بلکه قاعده ی کلی در کنوانسیون « واصل شدن کلیه اعلامات اراده » است .
همان طور که ماده ۷۲ نیز اشاره می‌کند این اخطار می بایست معقول باشد به نحوی که متعهد فرصت کافی برای ارائه تضمین مناسب داشته باشد . در این مورد نیز با توجه به مفهوم مواد مختلف کنوانسیون باید گفت ملاک و معیار ، ضابطه نوعی ، البته با لحاظ شرایط خاص حاکم بر اجرای قرارداد و توانایی‌های شخصی تعهد ، خواهد بود .
ه – عدم ارائه تضمین مناسب از سوی متعهد
معنی تضمین مناسب آن است که نسبت به اجرای قرارداد و یا جبران تمامی زیان های ناشی از عدم اجرا اطمینان حاصل شود .
البته لازم نیست تضمینات ، اجرای کامل قرارداد را تضمین نماید ، به عبارتی ممکن است اجرای با تأخیر ، تضمین شود در این صورت ، چنانچه اجرای با تأخیر نقض اساسی نباشد قطعاً امکان فسخ قرارداد وجود نخواهد داشت . اما « این تضمین باید به صورتی باشد ، که موجب اطمینان و رضایت طرف قرارداد شود . در واقع ، باید مدارک مستند ارائه شده و یا اقدامات عملی برای این کار صورت گیرد ؛ مانند تضمین پرداخت قیمت کالا توسط بانک و یا اثبات این که توقف تولید به علت نبود مواد اولیه بوده و با تامین مواد اولیه از منبع دیگر تولید ادامه خواهد یافت »[۵۰] ؛ یا در مواردی که علت ظن به عدم اجرا باید، ناشی از اعتصاب کارگران باشد ضمانت اجرا باید حاکی از این باشد که اعتصاب مرتفع شده یا منبع جایگزینی برای آن وجود دارد.
در مواردی که علت ، ممنوعیت در صادرات است ، گرفتن اجازه ی صدور می‌تواند تضمین مناسبی باشد.
بند دوم : حق فسخ ناشی از پیش‌بینی نقض قرارداد در حقوق ایران
زمانی که حق فسخ ناشی از پیش‌بینی نقض قرارداد در حقوق ایران بررسی می شود ، دو سوال مطرح می‌گردد که ناچار باید به آن ها پاسخ دهیم : نخست آن که ؛ قوانین موجود یا متون فقهی برای پیش‌بینی نقض قرارداد ، حق فسخی را به عنوان یک قاعده در نظر گرفته اند ؟ دوم ، در صورت منفی بودن پاسخ ، آیا جعل حق فسخ برای چنین موردی در نظام حقوقی ایران امکان پذیر است ؟ به عبارتی ؛ آیا پذیرش چنین حق فسخی در نظام حقوقی ایران با مانع یا موانع حقوقی روبروست ؟
برای پاسخ به این پرسش ها ابتدا با استقراء در قوانین و مقررات و کنکاش در نظریات فقهی سعی در شناسایی این قاعده در حقوق ایران داریم و سپس ضمن تبیین اشکالات مطروحه در این زمینه ، امکان یا عدم امکان پذیرش آن در نظام حقوقی ایران بحث می‌گردد.
الف – بررسی وجود یا عدم وجود حق فسخ در حقوق ایران
با بررسی متون قانونی ایران ملاحظه می شود سه نوع مقرره قانونی در خصوص نقض قرارداد وجود دارد :
