۱- یکی از اشتباهات دولت و حتی قانونگذاران این است که امر حضانت را پیامد انحصاری طلاق می‌دانند. البته اگر قانون‌گذار را هوشمند و عاقل فرض بتوان کرد، چنین مستفاد است که منظور او از ذکر عبارت گواهی عدم امکان سازش تنها آن گواهیی نیست که به منظور تکوین جریان طلاق، صادر می‌گردد، بلکه گواهی عدم امکان هر گونه سازشی هم هست. حتی در این صورت نیز عوامل دیگری را می‌توان متصور شد که رسیدگی به امر حضانت را در پی داشته باشد. برای نمونه اگر پدر یک فرزند، محکوم به تبعید شود و مادر نتواند یا نخواهد که با پدر آن فرزند، به محل تبعید برود، از سویی هم مایل نباشد که زندگی خویش را به طلاق، بفرجاماند، لازم می‌آید که مسإله حضانت مجال طرح پیدا کند.
۲- عبارت “با توجه به شروط ضمن عقد و مطالب مندرج در اسناد ازدواج” در این ماده حاکی از آن است که دادگاه بر مبنای توافقات بین اصحاب دعوای نسبت به امر حضانت اتخاذ تصمیم می‌کند. زیرا چیز دیگری به جز توافق، در شروط ضمن عقد، منعکس نمی‌شود. از سویی اصل، تسری قید به تمام جمله است مگر این که قرینه‌ای باشد. بنا بر این، عبارت “با توجه”، به تمامی عبارات پس از خود، اثر می‌گذارد که حضانت نیز از آن جمله است.
فصل سوم:توافق والدین بر حضانت کودکان
مبحث اول:حق یا تکلیف بودن حضانت
هرجا که حق هست، تکلیف هم هست. اگر به این تعریف از حق بسنده شود که “‘توانمندی از کناره‌گیری از سود و انتقال آن به هر کس یا برخی کسان-” باشد، حضانت را نمی‌توان حق دانست. در بیشتر نظام‌های حقوقی، قانون، حضانت را به پدر یا مادر یا هر دوی ایشان یا شخص دیگری که کاملاً ویژگیهایش در قانون تعیین گردیده، اعطا می‌کند و ایشان نمی‌توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص دیگری بسپارند، مگر با اجازه قانونی.
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳, برای سر باززدن از حضانت، کیفر تعیین شده بود و نشانگر آن است که در این قانون, اعتقاد راسخ به تکلیفی بودن حضانت وجود داشت ولی چون لزوماًً اثبات یک چیز، به معنای نفی چیز دیگر نیست، نمی‌توان بر آن بود که در این قانون, جنبه حق بودن حضانت، رد شده بود.
دررویه هم بیشتر، از حضانت، استقبال می‌شود نه این که حضانت، به کسی تحمیل شود. پس این چگونه تکلیفی است که بر سر آن، دعوا می‌شود و دعوا، از ویژگی‌های طبیعی یک حق است. در موضوع حضانت، حق و تکلیف، به هم گره می‌خورند زیرا طبیعت کسانی که خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظیفه سرپرستی است و همین طبیعت، در جایی که به خواسته تبدیل می‌شود، تنها ابزار حمایت از خواسته فردی، حق است. زیرا این حق است که حدود خواستهٔهر فرد را با دیگر افراد، مشخص می‌کند و این هم یکی از معانی حق است.
پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تکلیف بدانیم. گرد آمدن حق با تکلیف غیر ممکن نیست و آفریننده دیالکتیکی می‌شود که هر نظام حقوقی موفقی باید از آن حمایت کند نه این که به جنبه حقی یا تکلیفی بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود که اگر جنبه حقی بودن حضانت مراعات شد، برای نمونه حقوق کسی که حضانت می‌شود، ضایع گردد و اگر جنبه تکلیفی بودن آن مراعات شد، این وظیفه به کسی که باید حضانت کند، تحمیل شود و همین تحمیل باعث شود که کسی که حضانت می‌شود، آسیب ببیند و کسی که حضانت می‌کند، در تحمیل و اجبار ناخواسته باشد. کودکان از آسیب پذیرترین اقشار موجود در اجتماع هستند برای همین است که مورد حمایت قانون قرار می گیرند. قوانین متعدد، حمایت های گوناگونی از کودکان فراهم آورده است. بخشی از این حمایت ها که مربوط به نگهداری و تربیت کودک می شود، با عنوان «حضانت» شناخته می شود. حضانت کودک بر عهده والدین است. تا زمانی که آن ها با یکدیگر در صلح و آرامش زندگی می‌کنند، موضوع حمایت به بهترین شکل خود اعمال می شود؛ اما به محض اینکه اختلاف بالا می‌گیرد و زوجین عزم جدایی می‌کنند، موضوع حضانت تبدیل به یک مشکل می شود. یک حقوقدان در خصوص حضانت و حق و تکلیف ابوین در این خصوص می‌گوید: حضانت به معنی نگهداری و تربیت اطفال است و از نظر قانون در مقابل امتیازی که دارد، حقی نیز بر گردن آن ها می‌گذارد. در مورد امتیاز داشتن طفل نیز به همین صورت است که حضانت طفل برای پدر و مادر هم حق است و هم یک نوع تکلیف. یعنی داشتن یک فرزند حق هر پدر و مادر شایسته ای است و نگهداری صحیح از فرزند وظیفه ای است که برعهده والدین قرار دارد. معمولا موضوع حضانت در هنگام طلاق مطرح می شود. در مورد طلاق های توافقی، معمولا این مسئله که نگهداری فرزند با کدام یک از والدین باشد به صورت توافقی است. اما در غیر این صورت بحث صلاحیت را خواهیم داشت که هر یک از والدین باید شرایط خاصی را داشته باشند که در صورت دارا بودن این شرایط از جمله سلامت عقلانی اعتیاد نداشتن و…. گفته می شود فرد صلاحیت حضانت را دارد و می‌تواند سرپرستی فرزند را بر عهده گیرد.وی در خصوص مفهوم قیمومت می‌گوید: برای درک مفهوم قیمومت ابتدا باید معنی واژه محجور را بررسی کنیم. منظور از محجور کسی است که به بلوغ فکری نرسیده است و یا به دلیل بیماری، سلامت عقلی از او سلب شده است و به طور کلی کسی که قدرت دخل و تصرف در امور مالی خود را ندارد در دایره مفهوم محجور قرار می‌گیرد. قیم شخصی است که برای اعمال حقوق محجورین و حفظ حقوق آن ها تعیین می شود. بنابرین کسی که حضانت را برعهده دارد متفاوت از کسی است که قیمومت را برعهده دارد و البته در مواردی نیز ممکن است شخصی مشترکا وظایف قیمومت و حضانت را برعهده گیرد. به وجود آمدن فرضی که در آن، کودک یک قیم دارد و در کنار وی شخصی نیز حضانت وی را برعهده دارد، بعید نیست. به عنوان مثال در صورت فوت پدر کودک ممکن است قیمومت او با پدربزرگ کودک باشد. اما حضانت او را همچنان مادر کودک برعهده داشته باشد.در قانون مدنی ایران در ماده ۱۱۶۸ربر حق و تکلیف بودن حضانت فرزندان اشاره شده است.این ماده مقرر می‌دارد:نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.بدین ترتیب قانون گذار ایران صراحتا پذیرفته است که حضانت و نگهداری اطفال هم حق و هم تکیف است.
مبحث دوم: توافق زوجین در مورد حضانت اطفال در صورت جدایی والدین و عدول از توافق
در این مبحث در قالب چند گفتار به بیان موضوع می پردازیم.
گفتار اول:توافق زوجین در مورد حضانت اطفال در صورت جدایی والدین
نگاهداری اطفال یا همان حضانت در امور تربیتی و آموزشی، هم حق و هم تکلیف ابوین بوده و طبق قوانین، حضانت فرزند تا رسیدن طفل به سن بلوغ (در دختران ۹ سالگی و در پسران ۱۵ سالگی) بر عهده والدین است.
به این معنا که برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن، حضانت با پدر است همچنین بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه خواهد بود که قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند. ماده ۱۱۷۳ ق.م در این زمینه مقرر می‌دارد: هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت
حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در‌معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند
به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی
را که برای حضانت طفل‌مقتضی بداند، اتخاذ کند.
موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:
