ج: حضانت بعد از فوت یکی از والدین
بنابر قول فقهای امامیه[۶۱] هرگاه یکی از والدین فوت کند حضانت کودک بر عهده دیگری است ازدواج مجدد مادر کودک حق حضانت او را ساقط نمی کند علاوه بر مهر ومحبت مادر بر فرزند به ادله دیگر استناد شده است من جمله قرآن کریم «و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض»[۶۲] و نیز احادیثی که اجازه استرداد کودک را از مادر به وصی کودک نداده است .[۶۳] شافعیان و برخی از حنبلیان جده مادری کودک را بر پدر رجحان داده‌اند و حتی برخی از آنان گفته اند که خاله و خواهر نیز بر پدر اولویت دارد.[۶۴]
قانون مدنی نیز در صورت فوت یکی از والدین حضانت کودک را با دیگری دانسته است و در ماده ۱۱۷۱ مقرر داشته » در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.» قیم در این ماده برخلاف اصطلاح معمول خود به معنای وصی است یعنی هرگاه پدر طفل برای سرپرستی و اداره اموال فرزند خود وصی معین کرده باشد در صورت فوت او حضانت بر عهده مادر خواهد بود نه وصی منصوب. [۶۵]و از طرفی می‌دانیم که پدر یا جد پدری می‌تواند برای طفل وصی معین کنند و در خصوص این که می‌توانند قیم تعیین کنند هیچ گونه حق یا تکلیفی برای آن ها در نظر گرفته شده است.[۶۶]
گفتار سوم : شرایط حاضن یا حاضنه
به مردی که عهده دار حضانت کودک می شود حاضن و به زنی که چنین وظیفه ای دارد حاضنه گفته می شود. طبق نظر فقها و حقوق موضوعه حاضن یا حاضنه باید دارای شرایط ذیل باشند:
الف : عقل
کسی که می‌خواهد نگهداری و تربیت کودک را بر عهده گیرد باید از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح جسمی و روحی کودک به خطر می افتد .[۶۷] به همین دلیل نمی توان نگهداری کودک را به مجنون سپرد ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی حکم جنون را در مورد مادر بیان کرده‌است ولی این امر بدیهی است که هرگاه پدر یا جد پدری مجنون شود آنان نیز نمی توانند چنین مسئولیت خطیری را که مستقیماً با سرنوشت کودک در ارتباط است را بر عهده بگیرند. لزوم شرط عقل در حاضن و حاضنه یک حکم اجماعی در فقه مذاهب پنج گانه است .[۶۸] پس با توجه به قول فقهای اسلامی و رعایت مصالح فوق فرقی بین مادر و غیر مادر در این خصوص نیست برخی از فقهای اسلامی بین جنون اطباقی و ادواری فرقی قائل نشده و در دو صورت جنون را موجب محرومیت از حضانت می دانند ولی چنانچه حدوث جنون در مجنون ادواری به ندرت اتفاق افتد یا مدت آن بسیار کوتاه و زودگذر باشد آن را موجب محرومیت از حضانت نمی دانند . به نظر این دسته از فقها در جنون زودگذر ادواری استمرار زمانی و اطلاق جنون در مدت معین مورد نظر است که این امر در مدت های زودگذر و آنی صدق نمی کند ولی در مواردی که جنون ادواری در لحظات زودگذر ولی به کرات در طول شبانه روز اتفاق می افتد نمی توان عنوان جنون ادواری را بر آن نهاد و اگر فرض بر غیر آن شود با توجه به کرات مصالح کودک به خطر می افتد . برخی دیگر از فقها معتقدند هرگاه جنون ادواری ولو به کرات اتفاق افتد به استناد اطلاق ادله مانع حضانت نیست [۶۹]ولی با توجه به حدوث کرات جنون و احتمال بروز اعمالی که منجر به صدمه به جسم وروح کودک شود زیاد است این نظر نمی تواند با مصالح کودک سازگار باشد و شاید به همین دلیل برخی از حقوق دانان[۷۰] به طور کلی جنون را اعم از دائم و ادواری موجب محرومیت از حضانت دانسته اند . ولی با توجه به حق حضانت و عدم بروز زیان در مواردی که جنون به ندرت و به صورت آنی و زودگذر بوده نمی توان این نظر را نیز به طور کلی حمایت کرد.
ب: بلوغ
این شرط یکی از شرایط عامه تکلیف است و در خصوص حضانت نیز یک شرط اجماعی است ، البته در موردی که حضانت بر عهده پدر یا مادر باشد ذکر این شرط لازم نیست و شاید به همین دلیل برخی از فقهای امامیه[۷۱] آن را ذکر نکرده اند. ولی بر مبنای این که اهل سنت اصولاً زنان خویشاوند را در حضانت مقدم بر مردان می دانند ذکر این شرط معتدل و منطقی است مثلاً در صورت وجود عمه یا خاله نابالغ از یک طرف وپدر یا جد پدری از طرف دیگر شرط بلوغ معنا پیدامی کند و می‌تواند در تعیین حضانت معیار مناسبی باشد[۷۲].بنابرین می توان گفت از آن جا که شخص نابالغ خود نیاز به نگهداری و مراقبت دارد نمی تواند عهده دار حضانت شود.
ج: آزاد بودن حاضن (برده نباشد)
از آن جا که حضانت نوعی ولایت است لذا برده بر انسان آزادولایت ندارد و نمی توان حضانت کودک را بر عهده او قرار داد این امر یک مسئله اجماعی بین فقهاست و در برخی از احادیث نیز به عدم حضانت پدر غیر آزاد تصریح شده است[۷۳] ولی برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که در این خصوص بین برده و آزاد فرقی نیست و با توجه به عموم و اطلاق ادله حضانت را در هر دو مورد جایز می دانند.[۷۴]
د: توانایی عملی
اگر چه این شرط در قانون ذکر نشده است ولی با توجه به ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی می توان آن را به صورت ضمنی استنباط کرد زیرا به موجب این ماده اگر در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که حضانت بر عهده اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل به مخاطره بیفتد دادگاه می‌تواند راساً حضانت را از او سلب و به دیگری واگذارد بنابرین با توجه به این اختیار می توان گفت توانایی بر مواظبت و نگهداری طفل شرط حضانت و استمرار آن است.[۷۵]
هـ: شایستگی اخلاقی
اکثر فقها معتقدند حاضن باید امین یا معتبر و مورد ثقه باشد.[۷۶] و برخی نیز گفته اند در صورتی شخص عهده دار حضانت می شود که عدالت او احراز گردد و نیز گفته شده در حاضن فاسق نبودن شرط است.[۷۷]
بنابرین با ذکر این ویژگی ها در حاضن که ارتباط مستقیم با اخلاق ومنش پاک او داشته استنباط می‌گردد که شایستگی اخلاقی در حاضن شرط است و از ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی نیز می توان براحتی آن را استنباط کرد از این رو شخصی که صلاحیت اخلاقی نداشته و از روح و روان پاک و منش والای انسانی محروم است چگونه می‌تواند حضانت طفلی را بر عهده گیرد و الگوی مناسبی برای تربیت و پرورش او باشد. همچنین از تعلیم وتربیت که همان هدایت طفل به کارهای نیک و اجتناب از کارهای زشت است می توان دریافت اگر شایستگی اخلاقی در حاضن یا حاضنه نباشد چگونه آن ها می‌توانند راه و رسم انجام کارهای نیک که برای دنیا و آخرت طفل مفید است را بیاموزد مانند نوع دوستی و نوع پروری و ضعیف نوازی و مقاومت در برابر ظلم و حمایت از مظلوم و امثال آن.[۷۸]
