الف) مقدمه
یکی از مباحث بسیار مهم در حقوق جزا که توسط حقوق دانان کمتر مورد توجه قرار گرفته است، اختیار می‌باشد. اختیار، از مهم ترین و مشکل ترین مباحث فکری بشر بوده و از دیرباز، اندیشه انسان را به خود معطوف ساخته است. این بحث آثار و نتایج بسیاری دارد و به جهت داشتن ابعاد متعدد، در علوم مختلفی، از جمله فلسفه، کلام، روانشناسی، اخلاق و حقوق مورد بحث قرار می‌گیرد. در علم حقوق، چگونگی شکل گیری و تحقق اختیار در جرم بودن یا نبودن عمل و میزان مجازات مؤثر است.
مباحث مربوط به اختیار و نقش آن در مسئولیت اخلاقی انسان، عمری به درازای طول عمر بشر دارد. فی الواقع، ما تاریخ ابتدای حقیقی بحث از اختیار را نمی دانیم ولی از ابتدا عقیده بر این بود که آدمی در امور مربوط به زندگی روزمره خود، اختیار نداشته و کاملا مقهور فرامین الهی قرار می‌گیرد. لذا فاقد مسئولیت اخلاقی است. رفته رفته، با پیشرفت علوم مختلف از جمله فلسفه و فقه، بحث آزادی انسان و داشتن اختیار در اعمالی که انجام می‌دهد، مورد توجه قرار می‌گیرد و اختیار، به عنوان مبنای مسئولیت اخلاقی انسان مطرح می‌گردد. بنابرین ماهیت اختیار در علوم مختلف به بحث و مجادله گذاشته شد. بگونه ای که در فلسفه اختیار، اراده ای تعریف می شود که مبتنی بر سنجش ضرر و زیان و تصدیق به مصلحت از روی تعقل سلیم باشد.
در فقه بر سر ماهیت اختیار اختلاف نظر حاصل می‌گردد؛ بگونه ای که عده ای واژه اختیار را در مقابل جبر به کار می‌برند و در این معنی شخص مختار کسی می دانند که دارای اراده و اختیار است و افعال خود را با خواست و تصمیم خود انجام می‌دهد و عده ای واژه اختیار را در مقابل اکراه به کار می‌برند؛ بدین معنی که انسان مختار و مکره، هر دو، افعالشان را از روی اراده و قصد انجام می‌دهند و تفاوت آن دو در این است که انسان مختار دارای طیب نفس و رضایت باطنی و میل هم هست و با شوق و رغبت و رضا کاری را انجام می‌دهد ولی انسان مکره طیب نفس ندارد و اگر به میل خود بود انجام نمی داد.
در این تحقیق سعی شده است که از لابلای مقررات موضوعه و نظرات مختلف فقها و حقوق دانان، راهی برای کشف جایگاه و موقعیت اختیار در حقوق جزا پیدا گردد. به طور کلی دو دسته نظر در مورد جایگاه اختیار در حقوق جزا وجود دارد؛ عده ای آن را مؤثر در مسئولیت کیفری دانسته و با فقد آن مسئولیت را از مجرم، رفع می‌کنند و عده ای آن را مؤثر تکوین جرم می دانند و معتقدند با زوال آن اصولا جرم واقع نمی گردد. قانون‌گذار در این خصوص، برخورد دو گانه ای را در پیش گرفته است؛ بگونه ای که از طرفی در ماده ۱۴۰ ق.م.ا، اختیار را شرط مسئولیت کیفری دانسته است و از طرفی در مواد مربوط به تعزیرات، حدود و قصاص رویه دیگری را در پیش گرفته است و سلب اختیار را موجبی برای جواز ارتکاب جرم از ناحیه غیر مختار و انتساب جرم به سبب عدوانی دانسته است.
از آنجا که تبیین مسئله مذکور، از سویی بستگی تام به تعیین مفهوم دقیق اختیار دارد و از سویی در گرو تفکیک این نهاد حقوقی از مفاهیم مشابه و نزدیک به آن است، پیش از ورود به مبحث اصلی یعنی جایگاه اختیار در حقوق جزا، لاجرم این دو موضوع را مورد بحث و بررسی مشروح قرار می‌دهیم.
اختیار را به توانایی انتخاب تعریف می‌کنیم؛ بدین معنی که فرد توانایی این را داشته باشد که از بین چند موقعیت ممکن و مقدور، اراده خود را متوجه فعل خاصی کند، بدون اینکه تحت فشار داخلی و خارجی غیر قابل تحمل، ناچار به انتخاب فعل گردد. اینجا است که مفهوم اختیار از مفاهیم مشابه اراده، قصد، رضا و قدرت متمایز می‌گردد؛ چرا که اراده به معنای توانایی خواستن، قصد به معنای خواستن، رضا به معنای طیب نفس و قدرت به معنای توانایی انجام فعل، متفاوت از توانایی انتخاب می‌باشند.
ضرورت تفکیک اختیار از مفاهیم مشابه به این دلیل است که عده ای از علماء از جمله قانون‌گذار در مواردی بین معنای اختیار و مفاهیم مشابه یاد شده خلط کرده‌اند. چنان که هم در قانون قدیم مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و هم در قانون فعلی مصوب ۱۳۹۲، نشانه هایی در خصوص این رویکرد دیده می شود؛ چنان که در قانون مصوب ۱۳۷۰، قانون‌گذار در بخش کلیات( ماده۵۳ ) در بحث از مستی، شرط رفع مسئولیت را «مسلوب الاراده بودن» می‌داند، در حالی که در بحث از مستی در قتل( ماده ۲۲۴ )، با وجود یکسانی شرایط با ماده ۵۳، از اصطلاح «مسلوب الاختیار» سخن به میان می آورد. قانون‌گذار فعلی این اشکال را رفع کرده‌است و در بحث از مستی، در هر دو بخش کلیات و قتل( مواد ۱۵۴ و ۳۰۷ ) از اصطلاح «مسلوب الاختیار» استفاده کرده‌است. اشکالی که پیش می‌آید این است که، قانون‌گذار اختیار را در معنای واقعی آن و به عنوان مفهومی مستقل از اراده به کار نبرده است. این نکته از آنجا قوت می‌گیرد که قانون‌گذار در ابتدای ماده ۱۵۴ مستی را در معنای بی ارادگی به کار برده است. مسلم است که آنچه در مستی باعث رفع مجازات از شخص مست می‌گردد، زوال اراده است نه اختیار، هر چند که با زوال اراده صحبت از اختیار، معنا ندارد ولی فی الواقع، عامل رفع مجازات، زوال اراده می‌باشد. همچنین قانون‌گذار در ماده ۴۹۹ ق.م.ا در بحث از اجبار معنوی، از واژه اختیار استفاده کرده‌است. مسلم است آنچه در اجبار معنوی زائل می‌گردد و به دلیل آن مسئولیت رفع می‌گردد، زوال اراده می‌باشد نه اختیار. در قانون مدنی نیز قانون‌گذار در مواردی رضا را جایگزین اختیار کرده‌است چنان که در مواد ۱۹۰ و ۱۰۷۰ ق.م، آنچه که موجب تحقق اکراه می‌گردد را، عدم رضا دانسته است. بنابرین ملاحظه می شود که قانون‌گذار تعاریفی را که در مورد اختیار، اراده و رضا در اصول کلی فقهی و حقوقی وجود دارد، در قانون رعایت نکرده است. شارحین جزایی ما هم در این خصوص نظرات متفاوتی را بیان کرده‌اند. گاهی به تبعیت از فقه اختیار به دو معنای مختلف در برابر اجبار و اکراه قرار داده شده است. گاهی هم بر گرفته از مفهوم فلسفی اختیار، آن را آزادی در سنجش سود و زیان و تصدیق به مصلحت از روی تعقل سلیم، تعریف کرده‌اند.
در این تحقیق به دنبال تبیین دقیق ماهیت اختیار و تفکیک مرز آن از مفاهیم مشابه دیگر چون قصد و اراده و رضا می باشیم. طبیعتا تبیین دقیق ماهیت اختیار و تفکیک مرز آن از مفاهیم نزدیک به آن بالاخص اراده می‌تواند آثار بسیار زیادی در حقوق جزا ایجاد کند. بنابرین تحقیق از این جهت بدیع می‌باشد.
تحقیق حاضر علی‌رغم کمبود منابع، از جامعیت و انسجام قابل ملاحظه ای برخوردار بوده و سعی شده است که به تشریح و بررسی جزئی ترین مسائل در رابطه با اختیار، پرداخته شود و تا حد امکان شفاف سازی لازم در موضوع مورد نظر صورت گیرد.بدون تردید چنین تلاشی نمی تواند خالی از اشکال باشد، ولی امید است که خوانندگان و محققان و دانش پژوهان با بیان معایب و نواقص آن، نگارنده را در جهت رفع آن ها و ارائه ی اثری مفید یاری رسانند. امید است که این اثر ارائه ی طریقی برای قانون گذار جمهوری اسلامی در جهت رفع معایب و نواقص قانونی در رابطه با موضوع مورد نظر باشد.
