G.D.La pradelle.Option cite,p.123 2-

 

p.mayer.Droitinternationalprive.paris.ed4.1991.p.179.n27 3-

 

اما از دیدگاه ما، تمام عناصر وابستگی و پیوندهای افراد با کشورها نمی تواند منجر به ایجاد تقلب نسبت به قانون گردند. در واقع در نظریه ی تقلب نسبت به قانون دو عنصر در نظر گرفته می شود.^(۱)

 

یکی عنصر مادی که عبارت است از تغییر عنصر وابستگی و دیگری معنوی که همان قصد فرار از قانون صالح می‌باشد. در بدو امر می بایست که یک تغییر ظاهراًٌ واقعی در تابعیت تحقق یابد و بجز تابعیت، سایر عناصر وابستگی چون اقامتگاه نمی تواند منجر به تحقق تقلب نسبت به قانون گردند، و این تغییر نیز باید به موجب ساز و کاری منظم و قانونی مثلاٌ با تحصیل واقعی تابعیت کشور ثالث انجام گیرد.

 

دومین عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوی می‌باشد که عبارت است از قصد امتناع از اجرای قواعد حل تعارض، برای انجام این عمل متقلبانه شخص تلاش دارد تا از اجرای قانون مادی که می‌داند قابل اجراست، ممانعت کند. در این خصوص، شخص تنها قصد فرار از مقررات و شرایط آمرانه قانون قابل اجرا را دارد. اما موضوع اساسی که قابل طرح است اینکه چگونه می توان در چنین مواردی به قصد متقلبانه اشخاص پی برد، مضافاٌ، می بایست این نکته را بررسی کرد که آیا هر تغییر قانونی عناصر ارتباط می‌تواند الزاماًٌ تقلب نسبت به قانون محسوب شود. چه اینکه، اصل حاکمیت اراده همچنان در حقوق بین الملل خصوصی معتبر است، و مضافاٌ، یکی از اصول سه گانه حاکم بر عناصر ارتباطی اعم از تابعیت و اقامتگاه ارادی بودن و قابل زوال بودن آن ها می‌باشد.

 

این نکته که احراز قصد متقلبانه اشخاص به سادگی قابل اثبات نیست، توسط نظریات حقوقی تأیید شده است. این خصیصه موجب شده تا برخی از حقوق ‌دانان از وجود عنصر معنوی در تئوری تقلب نسبت به قانون صرفنظر کنند.

 

بر اساس این نظریه، عامل روانی و معنوی در تقلب نسبت به قانون که عبارت است از قصد و اراده فرار از قانون صالح و استفاده متقلبانه از قانون اقامتگاه و یا تابعیت جدید به سهولت قابل اثبات نیست. حال آنکه اثبات عامل معنوی تقلب نسبت به قانون توسط اشخاص و یا اصحاب دعوی به سهولت انجام نمی شود، می بایست تنها به عامل مادی که عبارت است از تغییر ارادی عنصر وابستگی بسنده کرد. اما، آیا همیشه تغییر ارادی تابعیت و یا اقامتگاه به منظور انجام تقلب نسبت به قانون صورت می پذیرد؟ پاسخ ‌به این سوال منفی است. چگونه به افرادی که مختارانه نسبت به تغییر اقامتگاه و یا تابعیت خود به طور قانونی اقدام کرده‌اند و قانوناٌ تابعیت جدیدی را تحصیل کرده‌اند می توان اتهام تقلب نسبت به قانون داخلی را وارد کرد؟

 

واضح است که پس از تغییر قانونی عناصر وابستگی، اشخاص ذی ربط می بایست تابع قوانین و مقررات اقامتگاه جدید خود و یا قوانین کشور متبوع جدید خود باشند و پذیرش اقامتگاه و یا تابعیت جدید، حقوق

 

۱ – شیخ ا لاسلامی ، محسن ، تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ، نشریه پژوهش حقوق و سیاست ، ص ۱۳و ۱۴، تابستان ۱۳۸۰

 

و امتیازات جدید و متقابلاٌ وظایف ‌و تکالیف نوینی را برای اشخاص به عنوان اتباع یک کشور به دنبال دارد.

 

این نظر، که عنصر معنوی در تقلب نسبت به قانون به لحاظ غیر ممکن بودن احراز آن می بایست خذف گردد، توسط جمعی از حقوق ‌دانان معاصر مورد انتقاد قرار گرفته است. به نظر هانری باتیفول حقوقدان شهیر فرانسوی، امروزه غیر ممکن بودن احراز عنصر معنوی در نظریات حقوق ‌دانان بسیار شایع شده است. اما در سابق، تغییر تابعیت جهت عمل طلاق صورت می گرفت و این تغییر تابعیت هیچ دلیل موجهی برای تغییر تابعیت اصلی ارائه نمی کرد. انصاف این است که موضوع تغییر تابعیت در اراده و قصد اشخاص شکل گرفته است و این قصد است که انسان را به تصمیم گیری وا می‌دارد.

 

پیرلاگارد نیز بر این باور است که عنصر روانی اشخاص در قصد فریب دادن و فرار از قانون صالح کشور متبوع آن ها به هر وسیله ای قابل احراز است و در اثبات آن هیچ جای تردیدی باقی نمی ماند.^(۱)

 

در عین حال، به نظر این حقوق ‌دانان، بررسی قصد متقلبانه اشخاص در حقوق بین الملل خصوصی مشکلاتی را به دنبال دارد. این مشکلات در اثبات تدلیس، قصد و اراده غیر اخلاقی، یا اشتباه در قصد و اراده نمایان می‌گردد.

 

اما اخیراًٌ معنی جدیدی از تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ارائه شده است که این تعریف مورد تأیید ما می‌باشد، و از مفهوم کلاسیک آن بسیار کامل‌تر می‌باشد اینک مفهوم و معنی جدید مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون

 

اخیراًٌ با استناد به رویه قضایی فرانسه مفهوم جدیدی از تقلب نسبت به قانون ارائه گردیده است. بر این اساس تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر ارادی رابطه ی حقوقی به منظور فرار از قانون صالحی که توسط قاعده ی حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی توصیه شده است. این مفهوم جدید از تقلب نسبت به قانون هم بر عنصر مادی و هم بر عنصر روانی یا معنوی آن تأکید دارد، تفاوت دو مفهوم کلاسیک و نوین از تئوری تقلب نسبت به قانون در این است که اشخاص به جای تغییر ارادی تابعیت و اقامتگاه خود

 

به منظور استفاده از قانون خارجی، کافیست که رابطه ی حقوقی خود را تغییر دهند تا از اعمال و اجرای قانون کشور متبوع خود معاف گردند.

 

حال آنکه بر اساس تئوری کلاسیک تقلب نسبت به قانون، تغییر ارادی عناصر وابستگی در جهت فرار از قانون ذی صلاح و استفاده از آزادیهای مصرح در قانون جدید پی ریزی شده بود.

 

بر اساس تئوری جدید، اصلاح و تغییر روابط حقوقی افراد موجب رد صلاحیت قانونی خواهد بود که قبل از این تغییر و اصلاح صالح و قابل اعمال به نظر می رسید. بدین ترتیب تفاوت در مفاهیم جدید و قدیم

 

۱ – این موضوع در قسمت بررسی تطبیقی تقلب نسبت به قانون ، مخصوصاٌ در پرونده های مطرحه در انگلیس به تفصیل شرح داده شده است .

 

تقلب نسبت به قانون در اصطلاح عنصر مادی نهفته است. این تغییر روابط حقوقی توسط اشخاص شامل استفاده از نهادهای حقوق خصوصی یک کشور همچون ازدواج با زنان بیگانه جهت تحصیل تابعیت جدید و یا مسافرت به کشور خارجی برای عمل طلاق و فرار از قانون کشور متبوع خود و انجام تقلب نسبت به قانون می‌گردد.

 

اینک شرایط اعمال قاعده و عناصر تشکیل دهنده تقلب بیان می شود.

 

ب- عناصر موضوع

 

تقلب همیشه فرار از یک الزام قانونی است که فرد با بهره گرفتن از وسایل غیر مستقیم قصد دارد از آن شانه خالی کند.

 

با توجه به نکات مذکور می توان عناصر زیر را برای تحقق تقلب ضروری دانست.

 

عناصر تشکیل دهنده تقلب:

 

– وجود یک الزام قانونی(در حقوق فرانسه در این مورد عبارت la regle obligatoire استعمال شده است)

 

– قصد متقلبانه

 

– وسیله متقلبانه و جنبه فرعی و علی البدل داشتن از نظر قانونی

 

اکنون به توضیح هر یک می پردازیم :

 

۱- مفهوم الزام قانونی