اگر معتقد باشیم که اذن مجلس ناظر به مرحله سوم است ‌و انعقاد قرار داد داوری بدون اذن قبلی و پیش از الحاق اجازه معتبر و نافذ است، معلوم نخواهد بود که چرا یک عمل حقوقی صحیحو معتبر نمی تواند آثار خود و به عبارتی حقوق و تعهدات ناشی از خود را مانند حق اقامه دعوی و دفاع در داوری داشته باشد؟ این مرحله اذن یااجازه در اصل ۱۳۹ ق. ا ناظر به مرحله انعقاد قرارداد داوری است از مفاد نظریه کمیته تفسیر ‌در مورد لزوم تصویب صلحنامه که با اصطلاح «باید» در بندهای (۱) و (۲) نشان داده شده است نیز استنباط می‏ گردد و می‏دانیم که مطابق اصل ۱۳۹ ق.ا. حکم قرارداد صلح و قرارداد داوری یکسان است.

در واقع قرارداد داوری و قرارداد صلح موضوع اصل ۱۳۹ ق.ا؛ مانند هر عمل حقوق دیگری که نفوذ و اعتبار آن موکول به اجازه شده باشد، تنها در صورتی که مسبوق به اذن باشد معتبر و نافذ است وگرنه تا زمانی که اجازه به آن ملحق نشده باشد، غیرنافذ باقی می‏ماند و این مطابق قاعده است.

دیگر اینکه چنانچه مؤسسات دولتی و عمومی بتوانند بدون اذن قبلی و بدون آنکه الزام‏آور بودن قرار داد داوری خود را موکول به کسب اجازه بعدی از مجلس بکنند، اقدام به انعقاد چنین قراردادی بنمایند. با توجه به رویه عمومی داوری‏های بین ‏المللی که توجهی به منع موجود در قوانین داخلی کشورها ندارند و چنین منعی را مانع از اعتبار قرارداد داوری و به تبع آن صلاحیت خود نمی‏دانندو عملاً آنچه که توسط قانون منع شده با مراجعه طرف خارجی به داوری به طور غیرقابل اجتناب تحقق می‏یابد، روشن است که از لحاظ حقوق داخلی انعقاد چنین قرارداد داوری که به طور غیرقابل اجتناب مقدمه عمل ممنوع قانونی است، ممنوع است. (به حکم قاعده عقلی مقدمه ممنوع، ممنوع است).

از طرف دیگر چنانچه قرارداد داوری در چنین حالتی بدون کسب مجوز از مجلس، معتبر باشد و فقط ارجاع اختلاف از سوی طرف ایرانی به داوری موکول به اجازه هیئت دولت یا مجلس باشد، در واقع عملاً نوعی حق انحصاری طرح دعوی را به طرف خارجی ایجاد کرده‏ایم و در صورتی که مجلس تقاضای طرف ایرانی را تصویب نکند، حق طرف دعوی از سوی طرف ایرانی، مطلقاً سلب شده و به طرف خارجی اختصاص می‏یابد. پذیرش چنین آثاری، با روح و بلکه مفاد اصل ۱۳۹ ق.ا؛ و مصالحی که اصل در پی تأمین آن است، منافی خواهد بود.

‌بنابرین‏ با توجه به ظاهر عبارات نظریه اکثریت کمیته تفسیر بیانیه الجزایر و با توجه به دلیل نظری و عملی فوق، تصور می‏ شود که قرارداد از لحاظ حقوق ایران (قرارداد داوری منعقد شده بدون کسب مجوز از دولت یا مجلس) معتبر نباشد. البته منظور از عدم اعتبار، عدم نفوذ می‏ باشد.

۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۵ نظریه تفسیر اصل ۱۳۹ ق.ا. بر مبنای نمایندگی

یکی از تفاسیر مبنایی اصل ۱۳۹ ق.ا، تفسیر این اصل ‌بر اساس نظریه نمایندگی است. در این تفسیر اعتقاد بر این است که اصولاً سازمان‏ها و شرکت‏های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی که اموال عمومی و دولتی را در اختیار دارند، نماینده دولت و عموم مردم در اداره اموال دولتی تلقی می ‏شوند. بنا بر این از نظر وضعیت می‏توان آن ها را به وکیل تشبیه کرد. اگر وضعیت وکیل را از نظر مصالحه و ارجاع به داوری بررسی کنیم می‏توانیم احکام به دست آمده را به ما نحن فیه نیز تسری دهیم. در ماده ۳۵ ق.آ.د.م. تصریح شده که وکالت در دادگاه‏ها شامل تمام اختیارات وکیل می‏ باشد. یکی از این موارد وکالت در مصالحه و سازش و دیگری وکالت و ارجاع دعوی به داوری و تعیین داوری می‏ باشد.

دکتر احمد متین در تفسیر ماده ۳۵ ق.آ.د.م. گفته است که: «نظر ‌به این اصل سایر اشخاصی که مانند وکیل سمت نمایندگی از یک شخص حقوقی یا امانت نسبت به اموالی را دارند… به استناد صرف نمایندگی، اهلیت برای انعقاد قرارداد داوری نباید داشته باشند و باید اجازه مخصوص تحصیل نمایند.»^[۱۲۶]

‌بنابرین‏ تصویب هیئت دولت و مجلس نوعی اجازه مخصوص است که از سوی آنان به سازمان یا شرکت دولتی یا نهاد عمومی غیردولتی داده می‏ شود چرا که مسئولیت اشخاص حقوقی مذبور وکیل در مرافعه و دعوی تلقی می‏ شد و حدود اختیارات آن ها صلح دعوی یا ارجاع آن به داوری را در بر نمی‏گیرد.^[۱۲۷]

به عقیده برخی از حقوق‏دانان به هر حال تصویب مجلس برای حضور در محضر داوری و دفاع ضروری است و استثنا نمودن موردی که طرف ایرانی برای دفاع به داوری مراجعه می ‏کند و خارج نمودن این قسمت از شمول اصل ۱۳۹ ق.ا. را موجه نمی‏دانند و بدین ترتیب استدلال طرفداران نظریه نمایندگی را اینگونه نقض می‏ کنند: «گاهی گفته می‏ شود که در چنین حالتی ارجاع به داوری از سوی طرف ایرانی محقق نمی‏گردد چرا که وی به داوری احضار و دعوت می‏ شود. ‌بنابرین‏ مورد دعوت و احضار به داوری از قلمرو اصل ۱۳۹ ق.ا. خارج است. در پاسخ می‏توان گفت که حالت اخیر و همچنین ارجاع به داوری از سوی طرف ایرانی بدون تحقق یکی از سه حالت سابق الذکر غیرممکن می‏ باشد. در سه حالت پیشین (شرط داوری، قرارداد داوری و قرارنامه داوری) به هر حال به جای رسیدگی از سوی دادگاه، ارجاع به مرجعی غیرقضایی صورت می‏پذیرد. بدین معنی که در صورت قید شرط داوری یا انعقاد قرارداد داوری، از ابتدای کار مسأله رسیدگی دادگاه به ماهیت دعوی منتفی می‏ شود و در حالت سوم، یعنی تنظیم قرارنامه داوری، دادگاه خود به درخواست طرفین از ادامه رسیدگی خودداری کرده و مسأله را به داوری ارجاع می‏ نماید».^[۱۲۸]

۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۶ نقد و بررسی نظریه نمایندگی

پذیرش نظریه‏ی نمایندگی در واقع عبارت است از اعتقاد به اینکه مؤسسات عمومی و دولتی نماینده مردم در دعوی محسوب می ‏شوند و نمایندگی در دعوی منصرف از نمایندگی در ارجاع به داوری بوده و شامل آن نمی‏گردد، مگر در صورت وجود اجازه مخصوص.

بدیهی است که انتخاب چنین مبنایی برای اصل ۱۳۹ ق.ا. از لحاظ اصول و قواعد حقوقی ‌به این نتیجه منجر می‏ شود که انعقاد قرارداد داوری بدون کسب اجازه مجلس عملی خارج از حدود اذن و وکالت بوده و فضولی محسوب می‏ گردد و می‏دانیم که اعمال فضولی نافذ نیستند، ماده ۶۷۴ ق.م. مقرر می‏دارد: «موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود ‌کرده‌است انجام دهد. ‌در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچگونه تعهدی نخواهد داشت، مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند». مواد ۶۶۳ و ۶۶۷ ق ا نیز به خوبی به نتیجه مذبور دلالت می‌کنند. در صورت پذیرش عدم نفوذ قرارداد داوری تمام آثار آن اعم از حق طرح دعوی و دفاع در مرجع داوری کان لم یکن محسوب می شود. زیرا عمل حقوقی غیرناقد از لحاظ آثار مانند عمل حقوقی باطل است یعنی تا زمانی که به وسیله مرجع صلاحیت دار تنفیذ نشده آثار آن ایجاد نمی‏ شود. یک قرارداد غیر نافذ داوری نمی‏تواند برای مرجع داوری ایجاد صلاحیت نماید. علی‏هذا منطق حقوقی در چنین حالتی استثناء موردی را که رجوع به منظور دفاع است، نمی‏پذیرد.^[۱۲۹]