۲- خصیصه تحول‌پذیری قواعد فقهی
قواعد فقهی همواره در مسیر پیشرفت و تکامل هستند. ارتباط بین جاودانگی ، تحول و تکامل مداوم قواعد فقهی از آن‌‌‌‌‌‌روست که «فقه یکی از علومی است که با واقعیت زندگی مردم ارتباط داشته و وقایع داخلی و خارجی را مورد نظر قرار می‌دهد، چه، فقه یعنی آشنایی با احکام الهی برای تعیین وظیفه شرعی مردم و علومی این چنین، پیوسته در پیشرفت و تکامل‌اند، زیرا رابطه‌ای مستقیم با وظیفه و مسئولیت مردم دارند و این وظیفه در زمان‌های مختلف تغییر می‌کند و دگرگون می‌شود و با پیشرفت امور اجتماعی و اقتصادی زندگی، تکامل و تطور می‌پذیرد. پر واضح است که تفاوت فراوانی میان زندگی در صدر اسلام و زندگی کنونی ما وجود دارد، بنابرین تطور علم فقه همگام با پیشرفت زمان و تکامل زندگی، امری لازم و بدیهی است»[۵۴].
۳- خصلت تکامل تدریجی قواعد فقهی
از دیگر خصوصیات مشترک قواعد فقهی، تدریجی بودن تکامل آن‌هاست.
«این تدریجی بودن ناشی از وضعیت خاص سیر تکاملی احکام و قواعد فقهی در هر مرحله از یک سو است. از سوی دیگر نیز، نیازهای هر مرحله و تغییراتی که به طور مداوم در شرایط حیات اجتماعی مسلمین به وقوع می‌پیوسته است عامل عمده خصلت تدریجی تکامل قواعد فقهی است. قاعده «نفی عسر و حرج» نیز به تبع تغییرات مداومی که در شرایط زندگی مسلمانان به وقوع پیوسته است و با توجه به دوری و نزدیکی مسلمین از زمان صدر اسلام و نیز نیازهای هر مرحله اشکال گوناگون به خود گرفته است. عوامل مذکور که در تکامل قواعد فقهی مؤثر بوده است، در وضع و چگونگی سیر تکاملی احکام اسلامی نیز مؤثر بوده است».
بند دوم- اوصاف اختصاصی قاعده «نفی عسر و حرج»
۱- حادث بودن قاعده «نفی عسر و حرج»
« قاعده نفی عسر و حرج در همه مصادیق آن از نیاز و احتیاج برمی‌خیزد. بدیهی است که این «نیاز» باید حادث شود. حدوث، عنصر اصلی کاربرد قاعده نفی عسر و حرج در همه ابعاد آن می‌باشد»[۵۵]. قاعده مذکور یک امر عارضی و حادث است و نمی‌توان به طور عموم و مطلق به آن تمسک نمود.
در طلاق مبتنی بر عسر و حرج نیز، باید سببی که ادامه زندگی مشترک را برای زوجه غیر قابل تحمل ساخته است، در هنگام درخواست طلاق حادث شده باشد.
قاعده «نفی عسر و حرج» یکی از معدود قواعدی است که به فقدان نص در خصوص احکام مورد احتیاج جامعه مسلمین پاسخ می‌دهد.
۲- تعدد مصادیق در قاعده «نفی عسر و حرج»
«هم‌چنان که معیار و مصادیق عسر و حرج در اعصار مختلف متفاوت است، نسبت به اشخاص و احوال آنان نیز متفاوت می‌باشد. بنابر‌این ممکن است امری نسبت به فردی عسر و حرج باشد اما همین امر نسبت به فرد دیگری، ایجاد عسر و حرج ننماید»[۵۶].
بحث فراوانی مصادیق عسر و حرج به عنوان وجه تمایز قاعده «لا حرج» بیانگر این است که در فقه اسلامی کاربرد موضوعی این قاعده بسیار است. با توجه به اینکه دامنه مصادیق قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به قواعد دیگر وسیع‌تر است، شک در تطبیق مصادیق بر قاعده مذکور نیز موضوعیت گسترده‌تری دارد.
در طلاق مبتنی بر عسر و حرج نیز مصادیق عسر و حرج زوجه متعدد می‌باشد و در زمان‌ها و مکان‌های گوناگون قابل تغییر است. به همین جهت در بعضی موارد قضات در تطبیق مصادیق بر عسر و حرج دارای داوری‌های متفاوتی می‌باشند.
۳- ارجحیت قاعده «نفی عسر و حرج» بر سایر قواعد فقهی
«عموم آثاری که متضمن مشقت و سختی مکلف باشد و کلیه آثار مترتب بر نفی فعل مشقت‌آور به موجب قاعده نفی عسر و حرج و حدیث رفع از امت اسلام برداشته شده است. این قاعده در مقایسه با سایر قواعد از نظر ترجیح وارد بوده و سایر قواعد قادر به حل معضلات و مشکلات متعدد اجتماعی و فردی نمی‌باشد»[۵۷].
به عبارت دیگر، قاعده «نفی عسر و حرج» مصادیق محدود و خاصی نداشته، افراد آن فراوانند و عنصر اصلی آن، رفع مشقت است؛ بنابرین قاعده مذکور بر سایر قواعد فقهی حکومت دارد و در تعارض با دیگر قواعد، به این قاعده عمل خواهد شد.
۴- امتنانی بودن قاعده نفی عسر و حرج
«به این معنا که نفی عسر و حرج از باب لطفی است که خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابرین در صورتی تکلیف به سبب عسر و حرج ساقط می‌شود که سقوط آن لطف بر بندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا که تحمل سختی و مشقت لازمه‌ی حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس و کسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، در نتیجه تکلیف توأم با چنین مشقتی به موجب قاعده نفی عسر وحرج ساقط نمی‌شود»[۵۸].
۵- نفی تکلیف موقتی و محدود
به این معنا که تکلیف به اندازه‌ای که برای رفع حالت عسر و حرج لازم است تا زمانی که عسر و حرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است و به محض رفع عسر و حرج، چنانچه امکان انجام تکلیف باقی باشد باید آن را انجام دهد.
در طلاق مبتنی بر عسر و حرج نیز دادگاه در صورتی با درخواست زوجه برای طلاق موافقت می‌کند که عسر و حرج وجود داشته باشد و امکان رفع شرایط حرجی نباشد؛ بنابرین به محض رفع حالت عسر و حرج زوجه قبل از صدور حکم اجبار زوج به طلاق، دادگاه درخواست زوجه را برای طلاق رد می‌کند.
مبحث سوم- اقسام طلاق
در حقوق ایران طلاق به اعتبار موارد گوناگون از جمله قابلیت رجوع، تشریفات، تصمیم دادگاه و . . . به اقسام مختلفی تقسیم بندی می‌شود.
گفتار نخست- اقسام طلاق به اعتبار قابلیت رجوع
چنان که ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی متذکر است طلاق به اعتبار اینکه شوهر بتواند در عده به آن رجوع کند بر دو قسم است: بائن و رجعی[۵۹].
بند نخست- طلاق بائن
در طلاق بائن رابطه زوجیت قطع می‌شود و زن و شوهر بیگانه می‌شوند.
«بائن از بینونت به معنی جدایی است و این نوع طلاق را از آن رو بائن گفته‌اند که در آن حق رجوع برای شوهر شناخته نشده است و با وقوع طلاق رابطه نکاح به طور قطعی منحل می‌شود، بر خلاف طلاق رجعی که در آن حق رجوع برای شوهر وجود دارد، یعنی شوهر می‌تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد»[۶۰].
در رابطه با رجعی یا بائن بودن طلاق به دلیل عسر و حرج بین حقوق دانان اختلاف نظر است.
برخی از حقوق دانان معتقدند طلاق به دلیل عسر و حرج رجعی است و درخواست زن و دخالت دادگاه تأثیری در چگونگی طلاق ندارد و برای شوهر حق رجوع در مدت عده وجود دارد. ایشان معتقدند اصل در طلاق، رجعی بودن است، مگر اینکه بر یکی از موارد طلاق بائن (غیر مدخوله، غیر بالغه، یائسه، خلع، مبارات و سومین طلاق بعد از سه وصلت متوالی) منطبق باشد.[۶۱]
لیکن برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند طلاق به دلیل عسر و حرج بائن است و شوهر نمی‌تواند در مدت عده به زن رجوع کند، اگر چه طبیعت طلاق مذبور رجعی باشد. زیرا «عقلانی نیست گفته شود که به اجازه قانون، زن بتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و پس از سیر مراحل قضایی و صدور حکم به اجبار شوهر به طلاق و تحقق طلاق، شوهر از آن رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد و اِلا باید معتقد بود که اجازه درخواست اجبار شوهر به طلاق از طرف زن لغو، و به مسخره نزدیکتر است تا به تأسيس قانونی»[۶۲].
