مجنی علیه را مؤثر در ماهیت جرم نشناخته و آن را از کیفیات موجهه جرم قلمداد نکرده اند. حداکثر می توان گفت رضایت مجنی علیه می‌تواند از جهات تخفیف مجازات به شمار آید . از آنجایی که قانون جزا از قوانین آمده در جهت استقرار نظم عمومی محسوب می شود ، رضایت مجنی علیه به ارتکاب افعالی که به حیات و سلامت و تمامیّت جسمانی او آسیب بزند مانند رضایت به انتقال ایدز، قتل ، ضرب و جرح بی اثر است. تاثیر استثنایی رضایت مجنی علیه به عنوان شرط اباحه عمل نیز، فقط در صورت فقدان منع شرعی، و مبتنی بر اجازه قانون است. رضایت به درمان یا عمل جراحی یا طبی مشروع ، از این نوع رضایتهای صحیح به شمار می‌آید .
مبحث سوم : ابراءجانی
چنانچه گذشت، رضایت مجنی علیه نمی تواند از اسباب اباحه عمل مجرم بشمار آمده و رفتار مجرمانه وی را بدون عقوبت واگذارد ، اما آیا بزه دیده از حق ابراء جانی برخوردار می‌باشد و آیا اصولاً می‌تواند او را مورد عفو قرار دهد ؟ به فرض مثال ، اگر بزه دیده پس از آنکه به واسطه عمل جانی مبتلا به ایدز گردد آیا می‌تواند تا قبل از مرگ خویش، جانی را از قصاص ابراء نماید ؟
فقها در این رابطه قائل به سه قول شده اند :
الف : برخی فقها نظیر شهیدین در (غایه المراد) و (الروضه ) ، مقدس اردبیلی و شیخ در (مبسوط) ، ابراء جانی توسط مجنی علیه را صحیح دانسته اند . شیخ می فرمایند[۷۱] :
اگر جرح به نفس سرایت نماید لزومی در قصاص نفس نخواهد بود زیرا بزه دیده ، قصاص در انگشتان را مورد عفو قرار داده است پس هنگامی قصاص در انگشتان منتفی شود قصاص به طور کلی منتفی خواهد شد . دلیل این حکم نیز بر این است که قصاص تبعیض بردار نمی باشد . استدلال بیان شده بر این نظر قرار زیر است :
– عموم آیه ۴۵ سوره مائده است که در آن آمده : « فمن تصدق به فهو کفاره له ) هر کس که به جای قصاص به صدقه (دیه) راضی شود ، نیکی کرده و کفاره گناه او محسوب خواهد گردید .
کلمه (من) در آیه از صیغه های عموم بوده و چون بعداً نیز تخصیص نیافته است فلذا عمومیت آن خود مجنی علیه را نیز شامل شده و او یز حق عفو و گذشت از قصاص را خواهد داشت .
– حکومت اصل صحت : اصل صحت بر صحت عفو جانی توسط مجنی علیه می‌باشد . حصول چنین اصلی به دلیل روایات وارده باب استجاب عفو جانی است . شیخ حر عاملی در کتاب ارزشمند وسایل در بابی تحت همین عنوان آورده است : « و به استناده عن جعفربن بشیر عن معلی ابن عثمان عن ابی عبدالله (ع) قال : سالته عن قول الله عزوجل «فمن تصدق به فهو کفارته له » « قال یکفو عنه من ذنوبه علی قدر ما عفی من العمد »[۷۲] یعنی : در مورد معنای فوق از رسول خدا پرسیدم ، ایشان فرمود به هر اندازه که وی از جنایت عمدی گذشت نماید خداوند به همان اندازه از گناهان وی خواهد گذشت .
– وجوب وفای به عهد و عموم آیه شریفه « المومنون عند شروطهم» : در محل خود آشکار است که جمع محلی به (ال) از صیغه های عموم بوده و پس از فحص و یاس از وجود مخصص ، بزه دیده را نیز شامل می‌گردد .
ب: برخی دیگر از فقها شیخ طوسی در (خلاف) و علامه در(قواعد)با پذیرش صحت ابراء جانی، آن را تا ثلث نافذ دانسته اند. دلیل این گروه این است که عفو جانی توسط مجنی علیه ، (ابراء مالم یجب) بشمار می‌آید زیرا فرض بر آن است که قصاص از آن وارث است نه مجنی علیه که در این صورت (پذیرش نظر نخست) ملتزم به اسقاط حق دیگری که همانا ولی دم باشد خواهیم شد. زیرا عفو وی در چنین حالتی به منزله وصیت بشمار آمده و در محل خود نیز روشن است که وصیت میت تا ثلث اموال او نافذ می‌باشد. شیخ در کتاب خلاف خود با توجه به این نکته می‌گوید:[۷۳] اگر کسی انگشت دیگری را قطع نماید ، بزه دیده می‌تواند جانی را از قصاص عضو و یا دیه آن عفو نماید. پس اگر چنین نمود و پس از آن جرح مذبور به نفس سرایت کرد و موجب مرگ وی گردید ، عفو انجام شده تا اندازه ثلث اموال وی نافذ خواهد بود زیرا عفو مذبور در حکم وصیت میت است که تا ثلث جاری است و چنانچه بیشتر از ثلث باشد ، مازاد آن را باید پرداخت نماید. علامه نیز در این رابطه می فرمایند : اگر قاتل به صحت چنین عفوی قبل از سرایت جرح شویم از باب نفوذ وصیت میت و در حکم آن می‌باشد.[۷۴]
ج: قول سوم منسوب به فقهایی نظیر محقق حلی است . طبق نظر ایشان عفو جانی توسط مجنی علیه به هیچ صحیح نمی باشد. ایشان در شرایع آورده است : اگر بزه دیده در جرحی که هم اکنون وجود دارد صراحت بر عفو نماید به اندازه دیه آن پذیرفته خواهد شد اما اگر از هم اکنون قصاص نفس یا دیه آن را نیز در فرض سرایت جرح ، مورد عفو قراردهد، در قبول آن تردید وجود دارد زیرا وی چیزی را مورد ابراء قرار داده که هنوز خود آن چیز به وجود نیامده است . به نظر محقق عفو جانی قبل از فوت مجنی علیه بنا بر قاعده ابراء مالم یجب اساساً صحیح نبوده و بعد از فوت وی نیز اختیار عفو منحصراًً با ولی الدم می‌باشد فلذا مجنی علیه قبل از مرگ نمی تواند در مورد سرنوشت پس از مرگ خود که از حیطه اختیار او خارج است تصمیم گیری نماید.۲
در ماده ۵۴ قانون حدود و قصاص ومصوب ۱۳۶۱ چنین مقرر بود : « با عفو مجنی علیه قبل از مرگ، حق قصاص ثابت نمی شود و اولیای دم می‌توانند پس از مرگ او، قصاص را مطالبه نمایند». این ماده در تطابق قول برخی فقهایی آورده شده بود که عفو جانی قبل از مرگ را نپذیرفته بودند. در سال ۹۲ در ماده ۳۶۵ ق.م.ا نظر نخست را پذیرفت. در این ماده آمده است : «در قتل و سایر جنایات عمدی مجنی علیه می‌تواند پس از وقوع جنایت و پیش از فوت از حق قصاص گذشت کرده یا مصالحه نماید و اولیای دم و وارثان نمی توانند پس از فوت او حسب مورد مطالبه قصاص
یا دیه کنند لکن مرتکب به تعزیر مقرر در کتاب پنجم «تعزیرات» محکوم می شود.» در تحلیل این ماده اختلاف نظرهای عمده ای وجود دارد ولی با توجه به منطوق صریح ماده نمی توان در مقابل نص، اجتهاد کرد و چنانچه اعمال این ماده در جامعه با مشکلی مواجه شود باید باتغییر مفاد آن از مجاری قانونی اقدام کرد . نکات مهم در این ماده عبارتند از :
الف) تسری اختیار اسقاط حق قصاص اولیای دم به مجنی علیه قبل از مرگ ، مقید به شرطی نیست . بنابرین اعم از اینکه مجنی علیه بیماری به پزشک اذن به قتل بدهد ، دیگری را به اکراه وادار به قتل خود نماید یا پس از مصدوم شدن ، جانی را از قصاص نفس عفو کند همگی مشمول حکم این ماده خواهند بود . به عبارت دیگر وضعیت و یا انگیزه مجنی علیه تاثیری در اختیار او به عفو قاتل ندارد .
ب) اذن قاتل، قتل نفس را از بین نمی برد ولی موجب اسقاط حق قصاص است کما اینکه گذشت اولیای دم هم نافی حرمت عمل قاتل نیست ولی مقن با ابتنا بر موازین شرعی به مقتول حق عفو قاتل را قبل از مرگ داده است[۷۵] .
