با وجود این باز ممکن است اشکالی شود به این شکل که اگر تخلّف صورت گرفته، در شروط ضمن عقد مثل زمان اجرا و غیره نبوده در خود مورد تعهد باشد و مثلاً مبیع تحویل یا ثمن پرداخت نشده و بنا بر اجرا نیز از سوی متعهد نباشد.در آن صورت مواد فوق که ناظر به شروط اند بر مسأله حاکم نخواهند بود و باید، مطابق با اصاله اللزوم، ابتدا به الزام به اجرا تمسک کرد نه به فسخ قرارداد.
پاسخ اینکه:
اولاً همان طور که در مبحث فقهی متذکر شدیم، بنا به اولویت، این حق که در شروط وجود دارد در عدم اجرا نیز وجود خواهد داشت.
ثانیاًً در عدم اجرا نیز نقض شروط ضمن عقد مانند موعد اجرای قرارداد و غیر آن وجود دارد و همراه است لذا با استناد به احکام تخلّف شرط نیز می‌توان قرارداد را در این موارد فسخ نمود.
ب- حقوق انگلستان
در حقوق انگلستان، درخواست اجرای عین تعهد در صورتی که از طریق جبران خسارت، نتوان به مقصود طرف زیان دیده از نقض قرارداد رسید، میسّر است. در این کشور، صرفاً در موارد استثنایی، متعهد متخلّف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در کامن لا این ایده که انعقاد قرارداد، وظیفه لازم الاجرا کردن ایفاء آن را ایجاد می‌کند، وجود ندارد. بلکه ایده اساسی و اولیه این است که نتیجه عدم اجرای تعهد الزام آور قراردادی، مکلّف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود.[۸۱] در حقوق کامن لا به طور معمول تعهدات قراردادی جز در خصوص تعهدات مربوط به پرداخت پول نقد مورد اجبار واقع نمی شود.[۸۲] اجرای عین تعهد در سایر تعهدات قراردادی تنها بر اساس انصاف قابل دستیابی است، بهمین دلیل پاره ای از حقوق دانان اصولاً آن را جزء ضمانت اجرای انصافی[۸۳] در نظر گرفته اند.[۸۴] در این نظام حقوقی، چنین تصور می شود که پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، معمولاً وسیله ای مناسب برای جبران خسارت است؛ چون متعهدله می‌تواند با دریافت این خسارت، مطلوب خود را از راه دیگری به دست آورد. مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت) تأمین می‌گردد. به همین جهت تمسک به اجرای عین تعهد تنها در شرایطی مورد حکم قرار می‌گیرد که پرداخت خسارت برای جبران ضرر و زیان متعهدله کافی نباشد یا به دلیل خاصی تعیین خسارت ممکن نباشد. حتی وجود شروط قـراردادی برای ایفای عین تعهد، باعث اجبار دادگاه به صدور حکم به اجرای عین تعهد نمی گردد.[۸۵]
۱- قاعده جبران خسارت پولی[۸۶]
هدف از این راه حل قضایی در کامن لا، عبارت است از جبران زیان هایی که طرف بی تقصیر در اثر نقض قرارداد متحمل شده است. یعنی هدف این است که خواهان در همان وضعیتی قرار گیرد، که اگر قرارداد به طور کامل اجرا می شد وی به آن می رسید.[۸۷] البته تمامی زیان های ناشی از قرارداد قابل مطالبه نیست در عالم حقوق برخی خسارات بیش از حد کوچک تلقی می‌شوند که در خور مطالبه باشند.
نکته قابل توجه آنکه اگر جبران خسارت پولی به عنوان قاعده شناخته می شود مبنا آن چیست؟ آیا با فسخ قرارداد توسط متعهدله، پرداخت خسارت پولی محقق می‌گردد یا خیر؟ در پاسخ باید گفت در حقوق انگلستان در صورت نقض تعهد در شروط اساسی[۸۸] قرارداد، طرف مقابل حق فسخ و دریافت خسارت را به صورت توأمان خواهد داشت و در صورت نقض تعهد در شروط غیر اصلی یا التزام تنها متعهدله حق خواهد داشت به جبران خسارت روی آورد و حق فسخ ندارد[۸۹] بعبارت دیگر مبنای جبران خسارت پولی، گاهی فسخ و گاهی ضمانت اجرای امتناع متعهد از انجام تعهد خواهد بود.
انواع غراماتی که متعهدله می‌تواند دریافت کند به شرح ذیل است:
۱-۱- غرامت های معمولی یا عام:[۹۰] وقتی قراردادی نقض می‌شوند به عنوان یک قاعده و قانون، همیشه می توان از طرف مقصر غرامت معمولی یا عام دریافت نمود. این دسته غرامات به طور معمول و مستقیماً از روند طبیعی نقض قرارداد ناشی می‌شوند. البته زیان های با واسطه و جانبی که پیامد طبیعی و محتمل نقض قرارداد نیستند در کل مورد عنایت نمی باشند.
یکی از مهمترین پرونده ها در این زمینه پرونده هادلی علیه باکسندال[۹۱] می‌باشد « سال ۱۸۵۴ میلادی یک آسیابان میل لنگ شکسته ای را از طریق یک متصدی حمل و نقل، ارسال کرد تا برای نمونه برداری وساخت میل لنگ جدید به یک مهندس تسلیم کند. آسیابان متصدی حمل را مطلع کرد که موضوع فوریت دارد و نباید هیچگونه تأخیری رخ دهد و متصدی حمل، محموله را بر اساس این شرط پذیرفت. آسیابان متصدی حمل را آگاه نکرد که در نبود میل لنگ، آسیاب بلا استفاده و از کار خواهد افتاد و متصدی حمل نیز دلیلی نداشت که باور کند، میل لنگ وسیله و ابزار مهم آسیاب است. متصدی حمل در تسلیم میل لنگ به مهندس تأخیر کرد و در نتیجه آسیاب برای مدتی بیش از آنچه انتظار داشت، بلا استفاده ماند. حکم داده شد که متصدی حمل برای خسارات ناشی از عدم النفع در خلال مدت زمان تأخیر، مسئول نیست و آسیابان تنها مستحق خسارات معمولی است. چرا که دادگاه عنوان کرد خواهان می‌توانست میل لنگ دیگری اختیار کند یا ممکن بود اشکالات دیگری در کارخانه سوای میل لنگ عارض شده باشد ».[۹۲]
مثال دیگر اینکه شخص «الف» قراردادی منعقد می‌کند تا مبلغی پول در روز معینی به شخص «ب» پرداخت کند. شخص «الف» پول را در آن روز مشخص پرداخت نمی کند و شخص «ب» بر اثر عدم دریافت پول قادر به پرداخت دیون خود نیست و در نتیجه به کلی ورشکسته می شود. در این حالت شخص «الف» هیچ تعهدی ندارد شخص «ب» را ثروتمند کند به جز اینکه کل مبلغ تعهدش را به اضافه بهره آن تا تاریخ مقرر به او پرداخت کند و خسارات ناشی از ورشکستگی شخص «ب» خسارات معمولی و مستقیم ناشی از عدم پرداخت پول به او نیستند بنابرین قابل مطالبه هم نخواهند بود.[۹۳]
۲-۱-غرامت های خاص:[۹۴] این غرامات مواردی هستند که به صورت عادی و معمولی از نقض قرارداد ناشی نشده اند. اما با توجه به شرایط خاص طرفین هنگام عقد قرارداد و درج آن در متن عقد، قابل وصول می‌باشند. بنابرین نکته واجد اهمیت در این مورد این است که چنین خساراتی بایستی هنگام عقد قرارداد مدنظر طرفین باشند، تا قابل وصول باشند.
