عرف بین‌المللی قدیمی‌ترین و شاید یکی از مهمترین منابع در حقوق بین‌الملل و به تبع آن مصونیت کیفری بین‌المللی می‌باشد. » عرف عبارت است از قواعدی که در اثر تکرار و به علت ایمان و اعتقادی که مردم به لزوم و اهمیت این قواعد پیدا می‌کنند در روابط بین‌المللی مورد قبول واقع می‌شوند. [۲۱]«
به طور کلی قواعد مربوط به مصونیت مقامات دولتی از قدیم‌الایام صورتی عرفی داشته است و این قواعد مورد احترام اغلب کشورها بوده است. از جمله در خصوص مصونیت روسای دولت‌ها بر اساس اصل تساوی حاکمیت‌ها در عرف و رویه بین‌المللی یک توافق عام وجود دارد.
از سوی دیگر قواعد مربوط به مصونیت بین‌المللی تا حد زیادی از معاهدات بین‌المللی ناشی می‌شود. معاهده بین‌المللی به عنوان مهمترین منبع حقوق بین‌الملل عبارت است از » قراردادی که بین تابعان حقوق بین‌الملل به منظور تولید بعضی آثار حقوقی منعقد می‌شود. معاهده در عین حال با آنچه در نظم داخلی به نام قانون و عقد خوانده می‌شود، مناسبت و مشابهت دارد. [۲۲]«در برخی از معاهدات بین‌المللی که دربردارنده مصونیت کیفری بین‌المللی است به اصل تساوی حاکمیت‌ها اشاره شده است.
در مقدمه ” معاهده وین درباره روابط دیلماتیک”[۲۳] (۱۹۶۱) که از جمله مصونیت‌های دیپلماتیک را شامل می‌شود آمده است که طرفین این معاهده با در نظر گرفتن اهداف و اصول منشور ملل متحد در ارتباط با تساوی حاکمیت دولت‌ها، حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و پیشبرد روابط دوستانه میان ملت‌ها توافق می‌کنند.
همچنین در مقدمه ” معاهده وین درباره روابط کنسولی”[۲۴] (۱۹۶۳) که بخشی از آن به بحث مصونیت‌ها اختصاص دارد به موارد فوق به عنوان یکی از اصولی که طرفین باید با در نظر گرفتن آن توافق نمایند اشاره شده است.
احکام محاکم بین‌المللی از جمله دیوان بین‌المللی دادگستری، دیوان بین‌المللی کیفری و … یکی از منابع مهم مصونیت کیفری بین‌المللی است. از سوی دیگر رویه قضایی به عنوان یکی از منابع حقوق بین‌الملل شامل تصمیمات دادگاه‌های داخلی نیز می‌باشد. » بسیاری از قواعد حقوق بین‌الملل در موضوعاتی نظیر مصونیت‌های سیاسی توسط دادگاه‌های داخلی توسعه داده شده است.«[۲۵] به طوری که دیوان بین‌المللی دادگستری در دعوای کنگو علیه بلژیک درجهت بررسی استدلال دولت بلژیک به بررسی رویه دولت‌ها، قوانین ملی و تصمیم‌های دادگاه‌های داخلی از قبیل مجلس اعیان انگلیس و دادگاه تمییز فرانسه پرداخت.
در قضیه مک فودن[۲۶] دادگاه اعلام داشت: »نمی‌توان حاکمان خارجی یا حقوق آن ها را به عنوان موضوع صلاحیت قضایی دولت‌های دیگر تعیین کرد. هیچ حاکمیتی زیر دست حاکمیت دیگر نیست و از آنجا که بر اساس تعهدات عالیه نمی‌تواند شرافت ملتش را با قرار دادن حقوق حاکمه‌اش تحت صلاحیت حاکمیت دیگری لکه‌دار کند تنها زمانی می‌تواند وارد سرزمین دولت بیگانه شود که یا مجوز صریحی داشته باشد یا اینکه اطمینان داشته باشد که مصونیت‌های حاکمیتی‌اش هرچند به صراحت اعلام نگردیده، به طور ضمنی نسبت به او اعمال گردد. چرا که تمامی جهان متمدن در این امر اتفاق نظر دارند بدون هیچ شک و تردیدی حاکم خارجی قصد ندارد خود را مشمول صلاحیتی مغایر با شرافت خود یا ملتش قرار دهد. [۲۷]«
نظریات و عقاید علمای حقوق بین‌الملل مانند رویه قضایی یکی از منابع فرعی حقوق بین‌الملل محسوب می‌شود. » نویسندگان و دانشمندان در گذشته تأثیر عمیقی در توسعه حقوق بین‌المللی و مصونیت داشته‌اند لکن با ظهور دولت‌ها و تأکید بر حاکمیت خویش و تدوین معاهدات از اهمیت آن ها کاسته شده است. [۲۸]«اما همچنان به دلیل ابهامات موجود در اغلب قواعد حقوقی نظریات این دانشمندان در جهت روشن نمودن این ابهامات از اهمیت برخوردار است. علمای حقوق بین‌الملل همواره اصل تساوی حاکمیت‌ها را یکی از مبانی اساسی مصونیت بین‌المللی عنوان نموده‌اند.
منتسکیو در کتاب روح‌القوانین آورده است: » قوانین مقرر می‌دارد که هر مجرمی در محاکم جنایی و مدنی کشوری که آنجا هست محاکمه شود و تحت نظر زمامداران آنجا باشد. از طرف دیگر به موجب قوانین بین‌المللی سلاطین و روسای دول نمایندگانی را به نام سفیر به دربار یکدیگر می‌فرستند لکن دلایل طبیعی اجازه نمی‌دهد این نمایندگان مطیع سلاطین و محاکم کشوری باشند که به آنجا اعزام شده‌اند و علتش این است که سفرا نماینده قول و تعهدات پادشاه متبوع خود می‌باشند و این قول و تعهد باید آزاد و هیچ مانعی در مقابل خود نداشته باشد. [۲۹]«
مبحث دوم : پذیرش مصونیت بر مبنای نمایندگی دولت‌ها و الزامات ناشی از
حسن انجام این نمایندگی
قرار گرفتن مقامات دولت در جایگاه نمایندگی کشور در روابط بین‌المللی و ضرورت حسن انجام این نمایندگی توجیه کننده برخورداری این افراد از مزایا و مصونیت‌های خاصی است که حقوق بین‌الملل در جهت کمک به تنظیم روابط بین‌المللی به این افراد اعطا می‌کند. این امر بدیهی است که عدم برخورداری این افراد از مزایا و مصونیت‌های خاص تا حد زیادی اجرای صحیح وظایفشان را به عنوان تنظیم کننده روابط در عرصه بین‌المللی، با چالش مواجه خواهد نمود.
در این مبحث ابتدا تاریخچه پذیرش مصونیت بر مبنای الزامات حسن انجام وظایف نمایندگی بررسی خواهد شد و سپس توسل به این مبنا در منابع حقوق بین‌الملل مورد تأمل قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: تاریخچه بحث
اعطای مصونیت به سفرا به سبب تأمین آزادی عمل آن ها در جهت انجام وظایف محول شده از دیرباز صورت می‌گرفت. از قدیم‌الایام نمایندگان دولت‌ها و سفرا از احترام خاصی در نزد سایردولت‌ها برخوردار بوده‌اند. اعطای مصونیت به نمایندگان سایر کشورها به صورت عرف و عادت بین المللی شکل گرفته بود بدون آنکه نیازی به تدوین آن احساس شده باشد. در دوران باستان و در یونان، روابط میان دولت‌شهر‌های مستقل مانند آتن و اسپارت بر اساس معاهدات تنظیم شده میان آن ها شکل گرفته بود. از جمله مصونیت سفرا موضوعی بود که در معاهدات فوق به آن اشاره می‌شد.
» در روم باستان برای سفیران خارجی که به روم می‌رفتند قوانینی وضع شده بود که پایه و مبنای قسمتی از مصونیت‌های دیپلماتیک محسوب می‌شد. این مصونیت‌ها که همه شخصی بود شامل محل اقامت و خانواده سفرا نمی‌شد زیرا در آن موقع سفیر برای امور اتفاقی و موقت اعزام می‌شد و بدون خانواده می‌رفت. [۳۰]«
سیسرون[۳۱] خطیب و حقوقدان رومی معتقد است مصونیت شخصی سفرا، هم در حقوق بشری و هم به موجب حقوق الهی تضمین شده است و احترام او نه تنها در کشورهای دوست باید رعایت شود، بلکه هرگاه در دست دشمن نیز اسیر شود باید احترام و حیثیت او مصوم باشد.
