اول اینکه سقف پایین نرخ یک تورش بین مصرف حال و آینده به وجود می‌آورد و موجب افزایش مصرف حال و کاهش پس‌انداز می‌شود.

دوم اینکه وام دهندگان بالقوه ممکن است خود را در پروژه هایی با بازده نسبتا پایی سرمایه‌گذاری کنند تا اینکه از طریق سپرده خود در بانک وام ایجاد کنند.

سوم اینکه وام گیرندگان بانک اگر بتوانند تمام سرمایه مورد نیاز خود را از بانک تامین نمایند در نرخ‌های پایین بهره مبادرت به سرمایه گذاری در پروژه هایی با سرمایه‌بری بیشتر (و یا دارای بهره‌وری کمتر) می‌نمایند.

اما آزادسازی چنانچه از شکل مورد بررسی نیز قابل استنباط است، سه تاثیر عمده بر اقتصاد کشورها دارد:

سطح سرمایه‌گذاری را افزایش داده و منجر به رشد اقتصادی می‌شود.

شکاف بین تقاضای سرمایه‌گذاری و عرضه پس‌انداز (مازاد تقاضای سرمایه‌گذاری) را کاهش داده و رانت ایجاد شده در نظام مالی را از بین می‌برد. مهمتر از آن اینکه، بازار غیر رسمی پول را از رونق انداخته و فاصله نرخ سود (بهره) در این دو بازار کاهش می‌یابد.

نتیجه آزاد سازی ذمالی تخصیص بهینه منابع محدود جامعه است. با افزایش نرخ بهره واقعی، فعالیت‌های سرمایه‌گذاری که از بازدهی کم برخوردارند، حذف خواهند شد و این امر، باعث افزایش کارایی سرمایه‌گذاری می‌گردد. ‌بنابرین‏ این الگو اشاره براین نکته دارد که در کشورهای در حال توسعه، افزایش در نرخ بهره واقعی، باعث افزایش پس‌انداز و سرمایه‌گذاری و در نهایت رشد اقتصادی می‌گردد و سرانجام به سمت نرخ بهره تعادلی حرکت خواهد کرد.

در اقتصاد داری سرکوب مالی، حجم سرمایه‌گذاری به تنهایی از طریق شرایط عرضه (پس‌انداز) تعیین می‌گردد. در این شرایط فرای (Ferry,1980)، فرض می‌کند که کاهش در نرخ واقعی می‌دهد. زیرا اعتبارات واقعی پول (شامل سپرده‌های پس‌انداز و مدت‌دار) و عرضه واقعی اعتبار را کاهش می‌دهد. زیرا اعتبارات وافعی، یک دارایی اولیه^[۴] می‌باشد و این نیز به نوبه خود باعث کاهش نرخ سرمایه‌گذاری ثابت جدید و سرمایه‌گذاری در گردش می‌شود. در نتیجه، نرخ به کارگیری ظرفیت کل انباشت سرمایه کاهش یافته و ‌بنابرین‏، نرخ رشد اقتصادی کاهش می‌یابد (صمیمی فر، ۱۳۸۳ )

تعدادی از کشورها که در دهه ۱۹۸۰ و ۱۹۹۰ اقدان به آزاد سازی بازارهای مالی خود نموده‌اند (بعدا برخی از آن ها بررسی خواهند شد) با بحران‌های مالی سنگینی مواجه شدند و به دنبال آن کاهش نرخ رشد اقتصادی، افزایش تورم و بیکاری را تجربه کردند. کشورهایی نظیر آرژانتین و مکزیک از این دسته هستند. بر همین اساس انتقادیی به فرضیه‌های آزادسازی بازارهای مالی (رقابت کامل در بازار و اطلاعات کامل بین مشارکت کنندگان در بازارهای مالی) شد. مک کینون تئوری خود را در سال ۱۹۸۸ اصلاح کرد. وی عنوان می‌کند که دولت باید احتمالا یک سقف نرخ بهره استانداردی روی سپرده‌ها و وام‌ها برای غلبه بر مشکل مخاطرات اخلاقی^[۵] بانک‌ها وضع نماید. وی همچنین اشاره می‌کند که بی‌ثباتی اقتصادی نیز یکی از منوانع موفقیت آزاد‌سازی مالی کشورهاست. وجود بی‌ثباتی اقتصادی سطح اجتماعی نرخ بهره واقعی را در بخش بانکی کاهش می‌دهد و آزاد سازی را با مشکل می کند. (Demirguc, 1999).

در شرایط بی‌ثباتی اقتصادی، قانون گذاران، بانک‌ها را ملزم به نگهداری ذخایر بیشتر برای مقابله بانکول وام‌ها می نمایند و همین امر عاملی می‌شود تا بانک‌ها چون منابع در اختیار کمتری دارند سطح تسهیلات پرداختی خود را نیز کاهش دهند. میر‌آخور این مسئله را عاملی برای پایین و ثابت نگه‌داشتن نرخ بهره‌وام در کشورهایی که دارای قوانین و مقررات سخت بانکی است می‌داند.

هو و ساندرز(Ho and Saunders,1381)، عنوان می‌کنند که یکی دیگر از مشکلات آزاد‌سازی نرخ بهره وجود اطلاعات ناقص در بین وام دهندگان و وام گیرندگان است. وقتی بانک‌ها با تقاضای اضافی برای وام مواجه می‌شوند پاسخ مناسب آن ها، محدود کردن وام دهی و تعیین سطح نرخ بهره‌ای که سود انتظاری بانک را حداکثر می‌کند، می‌باشد. بانک‌ها به دلیل ترس از عدم بازپرداخت بدهی توسط وام گیرندگان نمی‌توانند نرخ بهره خود را افزایش دهند. ‌بنابرین‏ همیشه نرخ بهره‌ای معین برای بانک ها وجود دارد که بعد از آن بازده انتظاری ٱنها کاهش می‌یابد. اگر چه ممکن است این نرخ بهره تقاضای اضافی برای دریافت وام ایجاد نماید لیکن بانک‌ها نمی‌توانند برای حذف این تقاضای اضافی نرخ بهره‌خود را از این حد بالا ببرند و عملا نرخ بهره در زمان آزاد سازی نیز در همین سطح ثابت می‌ماند، حتی اگر این نرخ پایین‌تر از نرخ تسویه کننده بازار باشد.

۲-۴-۲- دیدگاه ساختارگرایان مالی در رابطه با سرکوب مالی

ساختارگرایان پایین بودن نرخ بهره را به نارسایی یا بنود بازارهای مالی نسبت می‌دهند که این نارسایی در کشورهای در حال توسعه یافتته جدی و بازدارنده است.

به عقیده ساختارگرایان، شبکه گسترش یافته نهادهای مالی، ابزارهای مالی پراکنده و بسط فعالیت این نهادها اثری مثبت بر فرایند پس انداز و سرمایه‌گذاری و از این طریق رشد اقتصادی دارد.

گلد اسمیت معتقد است که ساختار مالی را می‌توان با نسبت کل دارایی‌های مالی بر درامد ملی اندازه‌گیری کرد. با توسعه اقتصاد، این نسبت افزایش یافته و ساختار مالی توسعه یافته‌تر می‌گردد. توسعه یافته‌تر شدن ساختار مالی باعث بهبود تخصیص منابع و ردش اقتصادی می‌گردد. افزون بر این، نقش یا اهمیت واسطه‌های مالی در بهبود تخصیص منابع و افزایش نرخ رشد به وسیله بسیاری از صاحب‌نظران نظیسر گرتلر(Gertler,1992)، کنگ (Keng,1992) که با نظر ساختارگرایان سازگار است، مورد اشاره قرار گرفته است.

۲-۴-۳- ساختار گرایان جدید

این گروه الگوی مک کینون و شاو را بر این اساس که نقش بازارهای مالی غیر رسمی در آن در نظر گرفته نشده مورد انتقاد قرار داده‌اند. هنگامی که نرخ بهره واقعی کاهش یافته یا منفی می‌گردد و به علت کاهش پس‌انداز، بانک‌ها یا بازار رسمی نمی‌توانند اعتبارات مورد نیاز بنگاه‌ها را تامین کنند و اگر تورم وجود داشته باشد، پس انداز کنندگان برای حفظ ارزش دارایی خود منابع خود را به بازار غیر رسمی انتقال می‌دهند.

نمودار ۲-۷٫ نحوه انتقال پس‌انداز به بازار غیر رسمی

چنانجه در نمودار فوق می‌توان نشان داد، در سطح نرخ بهره r₀، تقاضا برای اعتبار بیش از عرضه منابع می‌باشد (به اندازه فاصله ab). ‌بنابرین‏ برخی از متقاضیان جیره‌بندی می‌شوند. چرا که در نرخ بهره r₀(منابع) D>S(اعتبار) است. مقدار ۰a اعتبار از بازار رسمی و مقدار ab اعتبار از بازار غیر رسمی تامین می‌گردد. برخی از بنگاه‌ها در بازار غیر رسمی با پرداخت بهره بالاتر منابع مورد نیاز خود را به دست می‌آورند. و برخی از پس‌انداز کنندگان نیز با دریفات بهره بالاتر منابع را به بازار غیر رسمی عرضه می‌کنند. سرکوب مالی باعث می‌گردد بازارهای مالی به دو قسمت رسمی و غیر رسمی تقسیم گردند.^[۶]

۲- علی رغم تأکیدات فراوان اسلام نسبت به اهمیت داوری در اختلافات خانوادگی ، آنچه که امروزه در محاکم خانواده به وضوح مشاهده می شود و قضات محاکم خانواده به آن اذعان دارند این است که نهاد داوری که در قانون حمایت خانواده ذکر گردیده است به صورت امری تشریفاتی و صوری درآمده و نتایج قابل قبولی نداشته و کمتر مواردی مشاهده می شود که داوران در جهت سازش اقدام نموده و در این زمینه موفق بوده باشند .

مبنای اجرای داوری ، صرفاً خاموش کردن آتش اختلاف در ابتدای بروز آن و تلاش برای ممانعت از ایجاد شکاف بین زوجین است ؛ تا اختلافات جزئی و سوء تفاهمات در زندگی حل شده و رابطۀ خدشه دار شده ی زوجین ترمیم گردد . در صورتی که هم اکنون در دادگاه های خانواده ، داوری با این هدف اجرا نمی گردد و تنها جنبه ی تشریفاتی دارد .

در واقع در قانون حمایت خانواده جدید ، ارجاع به داوری تنها در خصوص دعوای طلاق انجام می شود که ، طلاق توافقی نیز از آن مستثنی گردیده و قاضی ، تکلیفی به ارجاع به داوری در خصوص طلاق توافقی ندارد . ضمن اینکه در عمل مشاهده می شود که قرار ارجاع به داوری پس از تشکیل جلسات رسیدگی و قبل از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق و بدون توجه به انجام صحیح داوری ، صورت می‌گیرد .

با توجه ‌به این که مبنای ارجاع به داوری جلوگیری از بروز آثار مخرب اختلافات جزئی و اولیه بین زوجین و رفع آن ها به منظور ممانعت از عمیق تر شدن شکاف بین زوجین و طلاق است ، اختصاص دادن داوری به دعوای طلاق ، با مصلحت خانواده و همچنین آیۀ شریفه ای که داوری ، به استناد آن در قانون گنجانده شده است مغایر می‌باشد .

‌بنابرین‏ می توان گفت که نهاد داوری در عمل ، کاملاً ناکارآمد و غیر مؤثر بوده و نیازمند تغییراتی از لحاظ نظری و اجرایی می‌باشد .

۳- مشاوره و مددکاری اجتماعی نقش بسیار مهمی در کاهش تنش ها و اختلافات خانوادگی دارد . متأسفانه در جوامع شهری که ارتباطات خانوادگی محدود تر است و مشغله های متعدد زندگی ، فرصتی را برای با هم بودن باقی نمی گذارد ، تنش و اختلافات زندگی قبل از اینکه با کدخدامنشی و یا مشاوره حل شود منجر به تشکیل پرونده طلاق می‌گردد .

‌بنابرین‏ در این مرحله نیاز به مداخلات تخصصی و مشاوره های خانوادگی و مددکاری می‌باشد تا با ریشه یابی مشکلات و داوری بی طرف ، بین زوجین ، صلح و سازش را در میان آن ها برقرار کند .

در حال حاضر مشاوره ، نهادی است که در قانون جدید حمایت خانواده ، مطرح و برای زوجین در مرحله طلاق ، اجباری گردیده و اگر به صورت تخصصی و همکاری مداوم مراکز مشاوره با دادگاه های خانواده اجرایی گردد ، بسیاری از پرونده های طلاق در مراحل اولیه منجر به سازش طرفین می شود و آمار طلاق کاهش می‌یابد .

می توان به صراحت گفت که گسترش مشاوره های خانوادگی و تخصصی و فرهنگ بهره گیری از مشاوره در مواقع بحرانی و بروز اختلاف در میان خانواده ها از راهکارهای قطعی کاهش طلاق است و استفاده ی زوجین از مشاوره و مددکاری اجتماعی در کاهش آمار طلاق بسیار مؤثر است .

مراکز مشاوره از نقاط قوت این قانون است ، ولی ایجاد مراکز تخصصی توسط قوه قضاییه آن هم علی رغم وجود مراکز تخصصی مورد تأیید در نهادهای مربوطه مورد اشکال است .

ارجاع دعاوی خانوادگی به مراکز مشاوره در ابتدای بروز اختلافات و همچنین در بدو مراجعه به دادگاه ها جهت انجام امور قضایی بسیار مفید است ، لکن تشکیل این مراکز و به کارگیری افرادی از رشته‌های مختلف در آن ضرورتی نداشته ؛ چه بسا هم اکنون در جامعه ی ما مراکز تخصصی در این زمینه وجود دارد که افرادی متبحر و دارای تجربه از رشته‌های روانشناسی و روانپزشکی در آن ها مشغول به فعالیت می‌باشند .

‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد که همکاری دادگاه های خانواده با مراکز تخصصی موجود بسیار مفید تر از تشکیل مراکز جدید باشد. ولی به صورت کلی می توان گفت که تأسیس این مراکز بسیار مفید و کارساز می‌باشد و از نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده است .

۴- ترک انفاق که در قانون جدید حمایت خانواده جرم انگاری شده و مجازات آن حبس تعزیری درجه شش تعیین گردیده است ، نه تنها به استحکام و پایداری خانواده کمک نمی کند بلکه به صراحت می توان گفت که هیچ مردی پس از تحمل مجازات حبس به علت ترک انفاق و یا حبس به علت عدم پرداخت مهریه به ادامه زندگی مشترک تمایل نداشته و راهی جز طلاق و جدایی ندارد .

در واقع این گونه مجازات های سنگین برای جرم ترک انفاق و هم چنین ضمانت اجرای پرداخت مهریه اگرچه اهرم فشاری برای وصول حقوق مالی زوجه می‌باشد ، ولی در اکثر موارد پس از وقوع آن ها رابطه ی زوجین به طلاق می‌ انجامد و طرفین نیز با پیش آمدن این حوادث ، دیگر امیدی به بازگشت به ادامه ی زندگی مشترک ندارند . در واقع تشکیل چنین پرونده ای تنها باعث افزایش اختلافات زوجین گردیده و قانون گذار در این خصوص راهکاری جز اعطای حق طلاق به زوجه ، پیش‌بینی ننموده است ، که اگر در این وضعیت ، زوجه در شرایط عدم تمکین نیز باشد دیگر راهی برای رهایی از مشکلات نخواهد داشت

پیشنهادات

با توجه به نتایج تحقیق حاضر ، این راهکارها پیشنهاد می شود که برخی از آن ها از لحاظ اجتماعی و برخی دیگر از لحاظ حقوقی کارآمد و مؤثر می‌باشد :

۱- توسعه مراکز آموزشی مشاوره خانواده قبل و بعد از ازدواج .

۲- برگزاری کلاس های آموزشی مدیریت حل بحران و رفع اختلاف برای خانواده ها و جوانان قبل از ازدواج و بعد از ازدواج .

۳- ایجاد ، توسعه و تقویت مراکز امداد و ارشاد در کنار دادگاه های خانواده برای کمک به خانواده های دچار اختلاف .

۴- آموزش و استفاده از فرهنگ و مؤلفه های دینی و اسلامی و اخلاقی در تحکیم پایه های خانواده .

۵- آموزش والدین از لحاظ تلاش در جهت پرهیز فرزندان از ازدواج های نا سنجیده .

۶- پرهیز خانواده ها از تحمیل ازدواج به فرزندان خود .

۷- تقویت اخلاق ، معنویت ، و صمیمیت در خانواده به منظور جلوگیری از فروپاشی ارکان خانواده و تحکیم آن .

۸- توسعه ی نقش رسانه های گروهی جهت درونی کردن فرهنگ حفظ و تحکیم خانواده .

راهکارها و پیشنهاداتی که از لحاظ حقوقی در جهت کاهش طلاق می‌تواند مؤثر واقع گردد:

۱- قانون گذار باید به جای تعیین سقف برای مهریه، قانونی را تصویب کند تا مهریه دارای تضمین و پشتوانه مالی باشد. این تضمین و پشتوانه باید بررسی گردد. در واقع باید نوعی مقررات وضع شود که زوج در زمان انعقاد عقد نکاح در ازای مهریه ۱۴ سکه ای یا ۱۵۰۰ سکه ای وثیقه ای بگذارد، با این روش مردی که استطاعت پرداخت ۱۴ سکه را دارد به همان میزان پشتوانه ای را در نظر می‌گیرد و کسی که می‌تواند ۱۵۰۰ سکه پرداخت کند ، وثیقه ای در همان حد را به عنوان تضمین به زوجه می‌دهد. در واقع در این روش زنان از وضع زندگی همسر خود در همان آغاز آشنا شده و مهریه های نجومی کمتر خواهد شد.

به عبارت دیگر، عقلا در عالم اعتبار، دو عوض را به عنوان معاوضه و این که عوض دیگر، بدل از آن باشد، به طرف دیگر تملیک می‌کنند، نه به عنوان هبه و به طور مجانی؛ مازاد بر این که تحقق مفهوم معاوضه و تبادل واقعی دو مال، ایجاب می‌کند که عوضین تا اجرای مفاد عقد باقی بمانند؛ پس، تا وقتی که هر کدام از عوضین باقی و قابل اعطا به طرف دیگر به عنوان بدل آن چه از او می‌گیرد، باشد، عقد پا بر جاست؛ ولیکن هرگاه، هر کدام از عوضین، در اثر تلف این قابلیت را از دست بدهد، عقد منفسخ می شود و عوضی که باقی است به صاحبش بر می­گردد و آن چه تلف شده از کیسه ی صاحب پیش از عقدش به حساب می ­آید (شهیدی ۱۳۸۶، ۲۱۲: ۵).

در حقیقت، از جهت اقتصادی، عقلایی نیست که مشتری قیمت را به بایع بدهد، ولی در قبال آن، کالا یا چیزی را دریافت نکند، حتی اگر آن مبیع بدون اهمال و تقصیر فروشنده تلف شود؛ چرا که خریدار به امید دریافت کردن مبیع، حاضر شده که تمام یا بخشی از ثمن را به فروشنده بپردازد و در حالی که مرتکب تقصیری نشده است، عقلاً نباید در چنین وضعیتی، وی را از دریافت ثمن خود محروم ساخت و ضمان معاوضی را بر او تحمیل کرد. این امر، با عقل و تا حدودی منطق عجین شده است (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۳۳- ۳۴).

طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه ی اجرای تعهد فروشنده از بین می رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع، به طور قهری منحل و منفسخ می‌گردد؛ در نتیجه ارتباط و پیوستگی آن با ثمن نیز از بین می رود و خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن ندارد و در صورتی که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را خواهد داشت (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۵).

۳-۳-۳-۴ عدالت و انصاف

اگر به زمان قبل از معامله و عقد برگردیم، می بینیم که خریدار به دو منظور با فروشنده قرارداد منعقد می‌کند و تمام یا بخشی از ثمن را به وی پرداخت می کند. نخست این که، مالکیت مبیع به وی منتقل شود؛ زیرا اگر جز این بود، او از عقد اجاره یا دیگر پیمان ها استفاده می کرد. دوم این که، مبیع را به دست آورد و از آن بهره مند شود.

بدین ترتیب، از یک سو، با وقوع عقد بیع، تنها نیمی از خواسته وی تحقق یافته است و آن هم نیمی که در واقع، ارزش کمتری نسبت به بقیه دارد و تا این مرحله، چیزی در سلطه، اختیار و ید خود ندارد و از سوی دیگر، بایع هم مبیع و ثمن را در اختیار دارد. وانگهی، فروشنده بر اساس خواست مشترک متعاملین، متعهد است که مبیع را به خریدار تسلیم نماید؛ والّا، نه تنها مشتری، قیمت را از دست داده است؛ بلکه ممکن است خسارات دیگری که ناشی از عدم تحویل مبیع است را نیز، غیرمستقیم متحمل شود.

لذا، عدل و انصاف داوری می‌کند که تلف را آن گونه که احادیث شریف و ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیان کرده‌اند، تحت شرایطی به عهده بایع بدانیم و این امر باعث خواهد شد که وی هر چه زودتر، مبیع را به خریدار تسلیم نماید یا به نحوی که قسمت پایانی ماده مذبور مقرر نموده است، رفتار کند و بار ضمان معاوضی را به مشتری منتقل کند (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۴۱).

در واقع، عدالت معاوضی ایجاب می‌کند که انحلال یکی از دو تعهد، باعث معافیت تعهد متقابل شود.

۳-۳-۳-۵ موازنه در تعویض

به عقیده ی دکتر لنگرودی، «ضمان المعاوضه و ضمان العقد، از موازنه ی تسلیم در برابر تسلیم نشأت می‌گیرد، هرچند که پیشینگان و حقوق ‌دانان سراسر جهان، از این دید به آن ننگریسته اند؛ ولی ما که مبدع تئوری موازنه ایم، این فرع را به اصلی ارجاع می‌دهیم که آن اصل، همان، موازنه ی تسلیم در مقابل تسلیم است؛ ردّ الفروع به اصول، نشان قوه ی قدسیّه است که اسلاف ما به یادگار نهاده اند.» (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۶۸).

انتقال مالکیت مبیع، مقدمه برای قبض و اقباض است. پس ماده ۳۳۸ قانون مدنی، مقدمه برای مواد ۳۶۲-۳۶۳ قانون مذبور است. انتقال مالکیت مبیع در قصد عاقد، جنبه ی استقلالی ندارد؛ پس اگر به علت تلف مبیع، آن ذو المقدمه (تسلیم مبیع) منتفی گردد، هیچ اثر حقوقی بر آن مقدمه (تملیک در برابر تملیک) مترتب نمی شود. معنی انحلال عقد بیع در ماده ۳۸۷ قانون مدنی نیز، همین است.

علاوه بر این، اگر تلف مبیع قبل از قبض، به عهده ی بایع نباشد و مشتری متحمل خسارت گردد، ای بسا که فروشندگان در حفاظت مبیع مسامحه کاری کنند و دشواری هایی در روابط متعاملین، پدید آید و امنیت اقتصادی معاملات به هم بخورد (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۵۸- ۵۹).

به عبارت دیگر، غرض اصلی در معاوضه، استیلاء بر عوض مقابل است و تملیک، مقدمه برای آن است.

۳-۳-۳-۶ تئوری علت

عده ایی دیگر در توجیه ضمان معاوضی، به تئوری علت نظر داشته اند و معتقدند که ضمان معاوضی، منطبق بر قاعده ی علت است. با تحلیل دقیق می توان دریافت که در عقود معوض، آن چه نظریه ی علت اقتضا می‌کند، رابطه ی علیت بین رسیدن هر یک از طرفین به عوض و معوض است. هر یک از طرفین ‌به این علت حاضر است که عوض را تسلیم کند که معوض را دریافت دارد (عوضین از حیث انتقال، علت و نتیجه ی یکدیگرند). چنان چه هر یک از عوضین تحت تصرف و اختیار طرف مقابل (یا قائم مقام او یا حاکم) قرار نگیرد، علت محقق نشده و معاوضه صدق نکرده است.

به عبارت روشن تر، علت غایی در هر یک از متعاملین در تملیک و تسلیط مورد، تملیک و تسلیط عوض آن از ناحیه ی طرف مقابل است؛ به نحوی که هرگاه تملیک و تسلیط عوض نبود، مورد را تملیک و تسلیط نمی نمود و چنان چه می‌دانست، نمی تواند عوض را به دست آورد، حاضر نمی شد مال خود را به طرف دیگر تملیک نماید. به همین جهت، برخی در مقام تعریف، بیع را که کامل ترین عقد معوض است، «مبادله ی مال به مال» دانسته اند (بهرامی احمدی ۱۳۹۰، ۶۹۶؛ ناصری ۱۳۳۶، ۱۶- ۱۷).

سیره ی مسلمین همواره چنین بوده است که هرگاه، مبیع قبل از این که مشتری آن را دریافت کند، تلف شود، تلف را متوجه فروشنده می دانند، نه خریدار و چون این رویه، به زمان معصوم (ع) متصل می‌گردد، لذا حجیت شرعیه دارد.

به علاوه، رویه ی جاری مسلمانان، ضمان معاوضی را غیر از عقد بیع، در سایر معاملات معوض نیز جاری می‌داند. یعنی، اگر کالا قبل از تحویل و تسلیم به طرف، بدون تعدی و تفریط انتقال دهنده تلف شود، مال تلف شده را، از اموال مالک قبل از معامله می‌داند (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۳۴).

۳-۳-۴ نظریات پیرامون ضمان تلف

‌در مورد مدلول ضمان معاوضی، اختلاف نظر بسیار است. عده ای آن را خلاف اصل و عده ای موافق با اصول کلی حقوقی می دانند که هر یک ادله ی خاص خود را دارند که ‌در مورد آن ها سخن خواهیم گفت.

فایده ی عملی این بحث، این است که:

۱- در صورتی که حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی، در زمره ی اصول حقوقی باشد، اختصاص به مبیع و عقد بیع ندارد و باید آن را ‌در مورد تلف ثمن پیش از قبض و همچنین اجاره و قرض و معاوضه و صلح نیز اجرا کرد. ولی هرگاه قاعده ی تلف مبیع پیش از قبض، استثنا بر قواعد معاملات باشد، ویژه ی مبیع است، و ‌در مورد ثمن و سایر معاوضات اجرا نمی شود؛ زیرا حکم استثنایی را باید تفسیر محدود کرد و آن را ‌در مورد نص به کار بست.

یکی دیگر از نویسندگان حقوقی نیز با همین رویکرد به تعریف عقد عهدی پرداخته، هرچند در تعریف عقد تملیکی همان طریق گروه نخست را پی گرفته است؛ وی می‌گوید: «عقد عهدی عقدی است که به موجب آن متعاقدین در مقابل یکدیگر یا یکی از آن‌ ها در برابر دیگری انجام فعل یا ترک فعلی یا دادن شیئ را بر عهده می‌گیرد. درعقد عهدی آنچه مورد تعهد است، حق دینی است. عقد تملیکی عقدی است که به موجب آن ملکیت مال از یک طرف به دیگری منتقل می‌گردد».^[۷۱]

از مقایسه میان کاربرد دو واژه تملیکی و عهدی در فقه و حقوق چنین فهمیده می‌شود که اصطلاح «عهدی» در باب وصیت و حتی در تقسیم عقد به اذنی و عهدی در سخنان فقها به مفهوم لغوی آن که «پیمان و قرار» می‌باشد نزدیک‌تر است. در حالی که مراد از «عهدی» در حقوق، اصطلاح خاصی است که بار معنایی ویژه‌ای را به دوش می‌کشد. امّا مفهوم تملیکی در فقه به مفهوم حقوقی این واژه بسیار نزدیک است.

گرایش رایج در میان فقها تملیکی دانستن عقود می‌باشد و حقوق ایران نیز از این رویکرد تبعیت نموده است. در حقوق ایران، تا آنجا که ممکن است آثار عقود بر اموال قرار می‌گیرد نه بر اشخاص. در بسیاری از عقود، آنچه هنگام انشای عقد مورد توجه واقع می‌شود و انگیزه اصلی طرفین یا طرف‌های آن را تشکیل می‌دهد، جابجا شدن مالکیت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی در این دسته از عقود، آنچه از عقد نتیجه می‌شود انتقال مالکیت یا حق عینی مربوط به مال معین است. در مواردی که پس از عقد تعهدی به وجود می‌آید این تعهد نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است، مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع معین به خریدار.^[۷۲]

۲٫ نقد و بررسی تقسیم مذبور

اگرچه پاره‌ای از حقوق‌دانان این تقسیم را نادرست و بی‌فایده دانسته‌اند و تملیک را تعهدی دانسته‌اند که موضوع آن انتقال مالکیت است؛^[۷۳] امّا باید پذیرفت که در حقوق ما به تبع فقه تملیک به طور مستقیم نیز امکان دارد. این خصوصیت که در عقد تملیکی تعهد انتقال دهنده به محض ایجاد، خود به خود اجرا می‌شود، امتیازی است که آن را از سایر عقود جدا می‌کند و آثاری به همراه دارد. تمییز بین عقد تملیکی و عهدی از جهت تعیین تاریخ انتقال و نفوذ معاملات و اثبات آن، اهمیت قابل ملاحظه‌ای دارد که گاه از نظرها پنهان می‌ماند.^[۷۴]

با وجود این نباید در فایده عملی تقسیم عقود به تملیکی و عهدی مبالغه کرد. زیرا اوّلاً: در بیشتر قراردادهایی که امروز در شمار عقود تملیکی است، اثر عقد منحصر به ایجاد و انتقال حق عینی نیست و همراه با تعهد است. به همین جهت است که بعضی گفته‌اند، عقد بیع که نمونه بارز عقود تملیکی است، ماهیتی است مخلوط از عقد تملیکی و عهدی.^[۷۵]

ثانیاًً: تقسیم عقود به عهدی و تملیکی تقسیم جامعی نیست؛ زیرا هرچند بسیاری از عقود مهم در این تقسیم قرار می‌گیرند، امّا برخی عقود را شامل نمی‌شود. جامع دانستن تقسیم عقد به عهدی و تملیکی مستلزم این دو پیش فرض است که اوّلاً موضوع همه قراردادها حق مالی است و ثانیاًً حق مالی یا عینی است و یا دینی. در حالی که هیچ یک از این دو پیش فرض صحیح نیست. زیرا اوّلاً اموری غیر از حقوق مالی نیز این امکان را دارند که مورد قرارداد واقع شوند؛ چنان که در عقد نکاح دیده می‌شود؛ و ثانیاًً حقوق فراوانی وجود دارند که در زمره حق عینی و دینی نمی‌گنجند مانند حقوق معنوی و برخی حقوق دیگر که ما در فصل‌های آینده به آن‌ ها خواهیم پرداخت.

نتایج بخش اول:

۱٫ در بحث قراردادهای معارض، تعارض مورد نظر از قبیل تعارض موجود در باب تعارض ادله اصول فقه نیست، بلکه به معنای لغوی آن یعنی «منافی و مقابل» است.

۲٫ تصرفات منافی در این نوشتار تنها تصرفات حقوقی را در بر می‌گیرد و شامل تصرفات مادی نمی شود.

۳٫ موضوع قراردادهای معارض در این رساله، تنها مواردی را شامل می‌شود که عمل حقوقی واقع شده، با حق دینی(شخصی) و عقد عهدی یا شروط ضمن عقد منافات داشته باشد. لذا تعارض با عقد تملیکی در این مبحث نمی‌گنجد و جایگاه آن، مباحث مربوط به معاملات فضولی است.

بخش دوم

قراردادهای معارض با عقود عهدی

بخش دوم) قراردادهای معارض با عقود عهدی

چنان‌که در بخش گذشته بیان شد، پس از اینکه متعهد در جریان یک تعهد مستقل و غیروابسته به یکی از عقود لازمه، ترک فعل حقوقی‌ای را به صورت مستقیم یا غیرمستقیم تعهد نمود، این امکان وجود دارد که به دلایل مختلف از تعهد خود تخلف ورزد و اقدام به انجام عمل حقوقی مذبور نماید. در این شرایط قرارداد و عمل حقوقی دوم معارض با تعهد نخست خواهد بود. در اوضاع و احوال کنونی که تعهدات مستقل روز به روز جایگاه رفیع‌تری درمناسبات تجاری مردم می‌یابند، بررسی وضعیت حقوقی ایجاد شده در چنین شرایطی اهمیت به‌سزایی دارد.

در این بخش نخست به بررسی ماهیت برخی از این تعهدات و التزامات ابتدایی که بیشترین مورد ابتلا را دارند، می‌پردازیم. هدف از بیان این مصادیق تحلیل همه جانبه آن ها نیست، بلکه تنها بدین منظور است که معلوم گردد حکم قراردادهای معارض شامل کدام مصادیق و موارد می شود. ثمره این بیان، ارائه مطالب به گونه ای کاربردی تر و ملموس تر خواهد بود.

در فصل دوم از این بخش نیز ادله صاحب نظران در خصوص وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با این تعهدات را مورد ارزیابی قرار می‌دهیم، تا به نظریه مختار دست یابیم.

فصل اول) مصادیق بارز قراردادهای عهدی مورد تعارض

الف) قولنامه

قولنامه از جمله قراردادهایی است که سابقه چندانی در حقوق و فقه ما ندارد. این قرارداد بیشتر زاییده شرایط به وجود آمده پس از انقلاب مشروطه است. زیرا تا پیش از آن، کلیه معاملات اشخاص یا طرفینی انجام می‌گرفت و یا توسط معتمدین و روحانیون هر منطقه تنظیم می‌گردید. پس از انقلاب مشروطه و تأسیس اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و الزام مردم برای ثبت معاملات خود در این دفاتر و مقدماتی که ثبت این وقایع نیاز داشت، از قبیل اخذ مفاصا حساب یا استعلام و مجوزهای لازم، عرف و عادت نوشتن چنین قرارنامه‌هایی را رایج نمود.

قولنامه در مدت ۵۰-۶۰ سال اخیر تغییرات عمده یافته و متن آن بیشتر حاصل فکر مردم عادی بوده است. قولنامه‌های اوّلیه خیلی ساده و فقط برای وعده انجام معامله بوده است. ولی به موازات رشد تعداد معاملات و ترقّی قیمت‌ها در شهرهای بزرگ و اهمیت یافتن امر دلالی و واسطه‌گری، دیگر آن متن‌های اوّلیه جواب‌گوی مشکلات حاصله از نقض قولنامه و اختلاف حاصله نیست^[۷۶].

کاوش پیشینه و ادبیات تحقیق، نه تنها پژوهشگر را یاری می‌کند تا تمام متغیرهای مربوطه را در تحقیق خود بگنجاند بلکه آمیزش زیرکانه اطلاعات به دست‌آمده از طریق ابزارهای گردآوری اطلاعات با آنچه در مطالعات پیشین، توسط دیگران، ارائه شده است را آسان می‌کند. به‌بیان‌دیگر، بررسی پیشینه، چارچوب بنیادی خوبی برای ادامه پروژه تحقیقی، فراهم می‌آورد. ازاین‌رو، پیشینه کاوی خوب، پایه های ایجاد یک چارچوب نظری جامع که از محل آن فرضیه‌هایی برای آزمون به دست می‌آید را مهیا می‌سازد (سکاران، ۱۳۹۱). علاوه بر این، ادبیات مناسب می‌تواند بستری را ایجاد نماید تا استفاده‌ کنندگان از تحقیق، بتوانند با بررسی روند و خاستگاه تحقیق به درک بالاتری ازآنچه انجام‌شده است برسند. ازآنجاکه در این تحقیق به مباحثی چون نشاط کاری در بین کارکنان پرداخته می‌شود مباحث مطرح‌شده در این فصل، حول‌وحوش مفاهیم تئوری موجود و مرتبط با اجزای نشاط کاری و عوامل زمینه‌ساز نشاط کاری، ابعاد نشاط کاری پرداخته می‌شود. به گونه‌ای که در ابتدا به تعاریف مختلفی که از نام نشاط کاری در دست است پرداخته می‌شود سپس شرح مختصری از روند نشاط کاری ارائه می‌شود و اجزای آن نیز، تشریح می‌گردد. با ورود به مبحث نشاط کاری، تعاریف، رویکردها و تئوری‌های مربوط، مطرح می‌شود و در ادامه بحث، نشاط کاری و منابع انسانی و متغیرهای چند شاخصه MCDM^[1] ها به عنوان بخشی از ادبیات تحقیق، موردبررسی قرار می‌گیرد.

۲-۲ چارچوب نظری تحقیق

سال‌هاپیش پژوهشگرانکشورهایصنعتیدر اصولروابطانسانیالتونمایودریافتهبودندکهتنظیممیزانروشنایی،دما،رطوبتوسروصدای محیطبرافزایشکار آییافراداثرمستقیمدارد.‌بنابرین‏،می‌توان نتیجهگرفتکهیک‌راهساده امامؤثردرافزایشبهره‌وریدرمحیط کاراستفادهازنیرویانسانیشادوبانشاطاست.درنظرگرفتن محیطیشادباتوجهبهروابطانسانیشادبسیارمؤثرترازشرایط جبرواجباروایجادمحیطخشککاریاست. افرادباخواسته‌ها وآرزوهاییبهسازمانمی‌پیوندند؛هماهنگیوهمسوییسازمانبااینآمالدرافرادایجادشادیمی‌نماید،اینشادیوخوشنودیخودباعثنوآوری،خلاقیتدرکار،افزایشمیزان تولیدوخدماتووفاداریافرادبهسازمانشدهوازاینرهیافتسازمآن‌همازسلامتو پویاییبرخوردارمی‌شود.

را در افزایش با توجه به بررسی مباحث نظری و مطالعه تحقیق پژوهشگران می‌توان سه دسته از عوامل نشاط کاری مؤثر دانست. این سه دسته عبارت‌اند از:

۱- عوامل سازمانی

با توجه به چالش‌هایی که سازمان‌ها امروزه با آن مواجه هستند، ایجاد سازمان شاد یکی از نیازهای استراتژیک برای موفقیت در بلندمدت است (زارعی متین و همکاران، ۱۳۸۸).

مدیر یک مجموعه، می‌تواند با اندیشه‌های سالمش محیطی شاد، بانشاط و با بهره‌وری بالا را در سازمان به وجود آورد و همین مدیر می‌تواند با اندیشه‌های تنگ‌نظرانه یا به‌‌دور از عزت‌نفس، افسردگی، اضطراب و در پی آن رخوت و کسالت را در کارکنان به وجود آورد.

از عوامل سازمانی حائز اهمیت در نشاط کاری می‌توان به انتخاب صحیح و به‌جای کارکنان، پرداخت حقوق و دستمزد مناسب، متناسب بودن روابط انسانی در محیط کار، امنیت شغلی، برنامه‌ریزی کاری مناسب، سرکشی مداوم مسئولین به کارکنان و گوش فرادادن به مشکلات آن‌ ها، استفاده از توانمندی‌ها و تخصص‌های کارکنان و … اشاره کرد.

۲- عوامل اجتماعی

عوامل مربوط به محیط اجتماعی پیرامون فرد چون تشکل‌های فکری و ایدئولوژیکی که کارمند در آن عضو است، ارتباطات در جریان پیرامون فرد، فرهنگ رفتاری و هنجارهای اجتماعی پذیرفته‌شده در محیط زندگی و بالأخص خانواده تأثیر بسزایی روی نشاط کارمند دارند. محکم و استوار بودن پایه های نظام خانواده، ارتباط صمیمی با آشنایان، دوستان و خانواده و آشنایی ‌با روحیه ایثار و ازخودگذشتگی ازجمله عوامل اجتماعی مؤثر بر نشاط هستند.

۳- عوامل فردی

تحقیقات جدید نشان‌دهنده این است که آنچه باعث ناخشنودی فرد در محیط کار می‌شود، رویدادهای منفی که برای وی اتفاق می‌افتند نیستند، بلکه نحوه نگرش او ‌به این رویدادهاست. نشاط در محل کار یک عنوان جدید محرک تفکر است که ذهن را از منفی نگری دور نموده و شمارا وادار به مقاومت در برابر برچسب بد» گذاشتن بر شرایط و دیدن آن‌ ها به عنوان شرایط خنثی می‌کند (راو^[۲]، ۲۰۱۰).

۲-۴ عواملزمینه‌سازنشاطاجتماعی

عواملمهمی‌مانندصفاتشخصیتی،مؤلفه‌هایشناختی،گرایش‌هایاعتقادیومحیطی، تربیتی،جمعیتی،زمینه‌سازنشاطبهشمارمی‌روند. بررسی‌هایبسیاریهمبستگیویژگی‌هایوراثتی،صفاتشخصیتی،شناختی ومذهبیبانشاطراگزارشکرده‌اند. فارنهاموچن،بهنقلازآرجیل (٢٠٠١)درتحقیقاتخودپیبرده‌اندکهبرونگراییبانشاطهمبستگیمثبتوروان‌نژندیباآن‌همبستگیمنفیدارد.سایرمطالعاتنیزاینموضوعرامحققساخته‌اند. بررسیمجموعه‌این‌گونهتحقیقات،برروابطزمینه‌ایژنتیکیوصفاتشخصیتیدرنشاطتأکیدمی‌کنند (ایزاوا،٢٠٠۴:٢). عواملشناختینیزنقشمؤثریدرایجادنشاطایفامی‌نمایند. اینعواملوعواملدیگریکهدربروزنشاطتأثیرگذارهستنددر این فصلموردبحثقرارمی‌گیرد.

۲-۵ نقشمحیطدرایجادنشاط اجتماعی

تجاربارتباطیواجتماعیدراوایلدورهکودکینیزممکناستدرشادکامساختنیاعدمنشاطشخصیتافراددردوره‌هایبعدیرشداثربگذارد. درپژوهشی،مالتاستاوهمکاران (١٩٨۶)دریافتندکهمادرانبهنوزادانخودآموزشمی‌دهندکهچگونهاحساساتشانرابهشیوهاجتماعیمطلوبیبیانکنند. اینابرازاحساساتدرتجربههیجاناتمثبتتأثیرمی‌گذارد. کیفیتروابطعاطفیخانوادهدردورانکودکیودوره‌هایپس‌ازآندربروزقابلیت‌هایمربوطبههیجاناتمثبتونشاطبسیارمؤثراست (تامپسون،١٩٩٩،بهنقلازآرجیل،٢٠٠١)

نظریهامید^[۳]

یکیاززمینه‌هایاصلیومهمدربه وجودآمدناحساسنشاطوشادی،وجودامیدنسبتبهخود،زندگیوآیندهاست. احساساضطرابیانگرانیباعدمامیدبهآیندهرابطهمستقیمدارد. امیدبهآیندهدستیافتنبههدفیاانتظاردستیابیبههدفاست،به‌گونه‌ایکهشو “تئوریامیدراتئوریانگیزشنامیدهاست (کمپل،١٩٨١).

ازنظر اشنایدر امید فرایندی است که طی آن افراد ابتدا اهداف خود را تعیین می‌کنند، سپس راهکارهایی برای رسیدن به آن اهداف خلق می‌کنند و بعدازآن انگیزه لازم برای به اجرا درآوردن این راهکارها را ایجاد کرده و در طول مسیر حفظ می‌کنند. اشنایدر و همکاران (۱۹۹۱) یک نظریه ترکیبی مبتنی بر هدف را مطرح کردند که بسط یافته مدل تک‌بعدی سنتی بود و برای اولین بار زمینه‌ای را برای امکان سنجش معتبر و قابل‌اعتماد امید در افراد گشود. نظریه امید اشنایدر بر سه مؤلفه مرکزی بنیان گذاشته‌شده است: اهداف، گذرگاه‌ها و عامل