به عبارت دیگر، عقلا در عالم اعتبار، دو عوض را به عنوان معاوضه و این که عوض دیگر، بدل از آن باشد، به طرف دیگر تملیک می‌کنند، نه به عنوان هبه و به طور مجانی؛ مازاد بر این که تحقق مفهوم معاوضه و تبادل واقعی دو مال، ایجاب می‌کند که عوضین تا اجرای مفاد عقد باقی بمانند؛ پس، تا وقتی که هر کدام از عوضین باقی و قابل اعطا به طرف دیگر به عنوان بدل آن چه از او می‌گیرد، باشد، عقد پا بر جاست؛ ولیکن هرگاه، هر کدام از عوضین، در اثر تلف این قابلیت را از دست بدهد، عقد منفسخ می شود و عوضی که باقی است به صاحبش بر می­گردد و آن چه تلف شده از کیسه ی صاحب پیش از عقدش به حساب می ­آید (شهیدی ۱۳۸۶، ۲۱۲: ۵).

در حقیقت، از جهت اقتصادی، عقلایی نیست که مشتری قیمت را به بایع بدهد، ولی در قبال آن، کالا یا چیزی را دریافت نکند، حتی اگر آن مبیع بدون اهمال و تقصیر فروشنده تلف شود؛ چرا که خریدار به امید دریافت کردن مبیع، حاضر شده که تمام یا بخشی از ثمن را به فروشنده بپردازد و در حالی که مرتکب تقصیری نشده است، عقلاً نباید در چنین وضعیتی، وی را از دریافت ثمن خود محروم ساخت و ضمان معاوضی را بر او تحمیل کرد. این امر، با عقل و تا حدودی منطق عجین شده است (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۳۳- ۳۴).

طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه ی اجرای تعهد فروشنده از بین می رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع، به طور قهری منحل و منفسخ می‌گردد؛ در نتیجه ارتباط و پیوستگی آن با ثمن نیز از بین می رود و خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن ندارد و در صورتی که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را خواهد داشت (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۵).

۳-۳-۳-۴ عدالت و انصاف

اگر به زمان قبل از معامله و عقد برگردیم، می بینیم که خریدار به دو منظور با فروشنده قرارداد منعقد می‌کند و تمام یا بخشی از ثمن را به وی پرداخت می کند. نخست این که، مالکیت مبیع به وی منتقل شود؛ زیرا اگر جز این بود، او از عقد اجاره یا دیگر پیمان ها استفاده می کرد. دوم این که، مبیع را به دست آورد و از آن بهره مند شود.

بدین ترتیب، از یک سو، با وقوع عقد بیع، تنها نیمی از خواسته وی تحقق یافته است و آن هم نیمی که در واقع، ارزش کمتری نسبت به بقیه دارد و تا این مرحله، چیزی در سلطه، اختیار و ید خود ندارد و از سوی دیگر، بایع هم مبیع و ثمن را در اختیار دارد. وانگهی، فروشنده بر اساس خواست مشترک متعاملین، متعهد است که مبیع را به خریدار تسلیم نماید؛ والّا، نه تنها مشتری، قیمت را از دست داده است؛ بلکه ممکن است خسارات دیگری که ناشی از عدم تحویل مبیع است را نیز، غیرمستقیم متحمل شود.

لذا، عدل و انصاف داوری می‌کند که تلف را آن گونه که احادیث شریف و ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیان کرده‌اند، تحت شرایطی به عهده بایع بدانیم و این امر باعث خواهد شد که وی هر چه زودتر، مبیع را به خریدار تسلیم نماید یا به نحوی که قسمت پایانی ماده مذبور مقرر نموده است، رفتار کند و بار ضمان معاوضی را به مشتری منتقل کند (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۴۱).

در واقع، عدالت معاوضی ایجاب می‌کند که انحلال یکی از دو تعهد، باعث معافیت تعهد متقابل شود.

۳-۳-۳-۵ موازنه در تعویض

به عقیده ی دکتر لنگرودی، «ضمان المعاوضه و ضمان العقد، از موازنه ی تسلیم در برابر تسلیم نشأت می‌گیرد، هرچند که پیشینگان و حقوق ‌دانان سراسر جهان، از این دید به آن ننگریسته اند؛ ولی ما که مبدع تئوری موازنه ایم، این فرع را به اصلی ارجاع می‌دهیم که آن اصل، همان، موازنه ی تسلیم در مقابل تسلیم است؛ ردّ الفروع به اصول، نشان قوه ی قدسیّه است که اسلاف ما به یادگار نهاده اند.» (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۶۸).

انتقال مالکیت مبیع، مقدمه برای قبض و اقباض است. پس ماده ۳۳۸ قانون مدنی، مقدمه برای مواد ۳۶۲-۳۶۳ قانون مذبور است. انتقال مالکیت مبیع در قصد عاقد، جنبه ی استقلالی ندارد؛ پس اگر به علت تلف مبیع، آن ذو المقدمه (تسلیم مبیع) منتفی گردد، هیچ اثر حقوقی بر آن مقدمه (تملیک در برابر تملیک) مترتب نمی شود. معنی انحلال عقد بیع در ماده ۳۸۷ قانون مدنی نیز، همین است.

علاوه بر این، اگر تلف مبیع قبل از قبض، به عهده ی بایع نباشد و مشتری متحمل خسارت گردد، ای بسا که فروشندگان در حفاظت مبیع مسامحه کاری کنند و دشواری هایی در روابط متعاملین، پدید آید و امنیت اقتصادی معاملات به هم بخورد (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۵۸- ۵۹).

به عبارت دیگر، غرض اصلی در معاوضه، استیلاء بر عوض مقابل است و تملیک، مقدمه برای آن است.

۳-۳-۳-۶ تئوری علت

عده ایی دیگر در توجیه ضمان معاوضی، به تئوری علت نظر داشته اند و معتقدند که ضمان معاوضی، منطبق بر قاعده ی علت است. با تحلیل دقیق می توان دریافت که در عقود معوض، آن چه نظریه ی علت اقتضا می‌کند، رابطه ی علیت بین رسیدن هر یک از طرفین به عوض و معوض است. هر یک از طرفین ‌به این علت حاضر است که عوض را تسلیم کند که معوض را دریافت دارد (عوضین از حیث انتقال، علت و نتیجه ی یکدیگرند). چنان چه هر یک از عوضین تحت تصرف و اختیار طرف مقابل (یا قائم مقام او یا حاکم) قرار نگیرد، علت محقق نشده و معاوضه صدق نکرده است.

به عبارت روشن تر، علت غایی در هر یک از متعاملین در تملیک و تسلیط مورد، تملیک و تسلیط عوض آن از ناحیه ی طرف مقابل است؛ به نحوی که هرگاه تملیک و تسلیط عوض نبود، مورد را تملیک و تسلیط نمی نمود و چنان چه می‌دانست، نمی تواند عوض را به دست آورد، حاضر نمی شد مال خود را به طرف دیگر تملیک نماید. به همین جهت، برخی در مقام تعریف، بیع را که کامل ترین عقد معوض است، «مبادله ی مال به مال» دانسته اند (بهرامی احمدی ۱۳۹۰، ۶۹۶؛ ناصری ۱۳۳۶، ۱۶- ۱۷).

سیره ی مسلمین همواره چنین بوده است که هرگاه، مبیع قبل از این که مشتری آن را دریافت کند، تلف شود، تلف را متوجه فروشنده می دانند، نه خریدار و چون این رویه، به زمان معصوم (ع) متصل می‌گردد، لذا حجیت شرعیه دارد.

به علاوه، رویه ی جاری مسلمانان، ضمان معاوضی را غیر از عقد بیع، در سایر معاملات معوض نیز جاری می‌داند. یعنی، اگر کالا قبل از تحویل و تسلیم به طرف، بدون تعدی و تفریط انتقال دهنده تلف شود، مال تلف شده را، از اموال مالک قبل از معامله می‌داند (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۳۴).

۳-۳-۴ نظریات پیرامون ضمان تلف

‌در مورد مدلول ضمان معاوضی، اختلاف نظر بسیار است. عده ای آن را خلاف اصل و عده ای موافق با اصول کلی حقوقی می دانند که هر یک ادله ی خاص خود را دارند که ‌در مورد آن ها سخن خواهیم گفت.

فایده ی عملی این بحث، این است که:

۱- در صورتی که حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی، در زمره ی اصول حقوقی باشد، اختصاص به مبیع و عقد بیع ندارد و باید آن را ‌در مورد تلف ثمن پیش از قبض و همچنین اجاره و قرض و معاوضه و صلح نیز اجرا کرد. ولی هرگاه قاعده ی تلف مبیع پیش از قبض، استثنا بر قواعد معاملات باشد، ویژه ی مبیع است، و ‌در مورد ثمن و سایر معاوضات اجرا نمی شود؛ زیرا حکم استثنایی را باید تفسیر محدود کرد و آن را ‌در مورد نص به کار بست.