‌بنابرین‏ روند یادشده به پوسیدگی و فلج شوندگی زندانیان می‌ انجامد، بی‌آنکه اصلاح و بی خطرسازی آن‌ ها را به همراه داشته باشد. همین‌طور در بخش‌های تحقیقی و دانش پژوهی نیز چندان کارهای تحقیقی انجام نشده است و مزید بر این برنامه های تحقیقی و تدریسی در این کشور نیز تا حدودی روند دانش‌پژوهی را به یک سمت بی‌کیفیتی علمی، مخصوصاً دانش جنایی می‌افزاید. گذشته از این‌ها، قوانین جزایی افغانستان که در ایجاد خود به لحاظ فکری از مکتب کلاسیک و فقه‌جزایی‌اسلام(آن هم فقه احناف عمدتاًً)، متاثر بوده است؛ امروز با توجه به پیشرفت‌های علمی در حوزه‌ای‌علوم جنایی(با توجه به پیچیدگی جوامع)، به علل انجام نیافتن کارهای تحقیقی قابل ملاحظه از یکسو و حاکم بودن روش‌های پیش پا افتاده(حقوق‌جزای شکلی)، از سوی‌دیگر، بسیارسنتی و ابتدایی به نظر می‌آیند. اگرچه در قانون‌گذاری و حوزه‌ای‌نظر، برخی از اصول جزایی، مانند: اصل برائت‌الذمه(در بخش‌حقوق‌جزای شکلی و ماهوی)، اصل برگزار شدن محکمه به صورت علنی، اصل‌رعایت کرامت انسانی متهم و مجرم، اصل منع تبعیض در محاکمه متهمین، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، اصل قضامندی مجازات‌ها، اصل مستقل بودن دادگاه در صدور رأی‌، اصل اختیار قاضی در تخفیف و تشدید مجازات به منظور تامین عدالت‌بیشتر و فردی‌کردن، اصل شخصی‌بودن‌ جرایم و مجازات‌ها، اصل تساوی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها و اصول دیگر و یک سلسله قواعد و حقوق مطرح‌شده، نشان می‌دهد با رعایت این اصول، قواعد و حقوق، با مظنون، متهم و مجرم برخورد عادلانه صورت خواهد گرفت. ولی با در نظر داشت همه موارد یاد شده، حقوق‌جزای‌افغانستان، نارسایی‌های زیادی دارد که، نخست در حوزه‌ای‌نظر ضرورت به یک پشتوانه‌ای علمی و کارهای تحقیقی با کیفیت و فراوان دارد، تا حقوق‌جزای افغانستان به طور عام و قوانین جزایی‌افغانستان بطورخاص مورد باز بینی و نقد قرار بگیرند و بدیل‌های بهتر جهت اصلاح ارائه گردد؛ دوم، در حوزه‌ای‌قانون‌گذاری، ضرورت به طرح و ایجاد اصول‌جدید، از جمله اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، قواعد نو و انکشاف و به رسمیت شناختن حقوق جدید دارد، تا حقوق‌جزای افغانستان از یک مسیر ‌سرکوب گرایانه در مسیر انسانی‌تر، عادلانه‌تر، مناسب‌تر از نظر برخورد و مردمی‌تر از دید گرایش، کشانیده شود.

‌بنابرین‏ جامعه به صورت کلی و حقوق‌جزایی افغانستان بطورخاص به منظور تغییرات اساسی ضرورت به کارهای تحقیقی زیادی دارد. مخصوصاً، این‌اثر تحقیقی که با توجه به آخرین پیشرفت‌ها در اصول، قواعد و حقوق، نظریات جدید علوم جنایی و فنون جدید واکنش علیه پدیده‌ای مجرمانه، تدوین یافته است؛ کمک خوبی تحقیقی برای دگرگونی و اصلاح حقوق‌جزای افغانستان خواهد نمود. آنطوری که حقوق‌جزای افغانستان و مخصوصاً قوانین جزای این کشور را بررسی گذرا داشتم، اصل فردی‌کردن و تمهیدات آن از حیث فراهم‌شدن زمینه‌های تطبیق، بازتاب بسیار محدود دارد، آن‌هم در چند مورد خاص.

بخش اول

مفاهیم، کلیات و ریشه‌های فکری

چنان‌که معمول به نظر می‌آید، برای درک بهتر مطالب نوشتاری پیش از ورود به متن اصلی باید از پیش‌زمینه‌های آن که حکم دریچه‌های ورود به یک محوطه(متن اصلی) را دارد، عبور نمود. ‌بنابرین‏ مفاهیم، کلیات و ریشه‌های فکری همین پیش‌زمینه‌های اند که برای رسیدن به متن اصلی شرایط را هموار می‌کنند. ‌به این ترتیب بخش اول این متن حاوی دو فصل بوده که در فصل اول برخی از مفاهیم اساسی و کلیات این نوشتار آمده است، بگونه‌ای که مطالعه آن‌ ها برای درک بهتر بخش‌های اصلی اثر به خواننده کمک می‌کند. لذا در این بخش ابتدا به توضیح و بیان مفاهیم، کلیات و اصول بنیادین حقوق‌جزا پرداخته شده(فصل اول) بعد ریشه‌های فکری اصل فردی‌کردن در قالب دو گفتار دیگر توضیح داده شده است.

فصل اوّل: مفاهیم، کلیات و اصول اساسی

فصل‌اول حاوی سه‌گفتار بوده، طوری که در گفتاراول، برخی از مفاهیم بنیادین مربوط به اصل فردی‌کردن مجازات‌ها بیان گردیده، گفتار دوم، در بردارنده‌ای کلیات موضوع بوده که پیشنه‌ای تاریخی و انواع فردی‌کردن در آنجا به بحث گرفته شده است. اصول اساسی حقوق‌جزا در گفتارسوم بیان شده و رابطه آن‌ ها با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها مورد بررسی قرارگرفته است. این گفتار، در بردارنده‌ای دو نکته اساسی بوده که در نکته‌ای اول‌، اصول‌عام حقوق‌جزا بحث شده و نکته‌ای دوم، شامل‌اصول ناظر بر محاکمه‌ای متهمان است. ‌به این ترتیب در‌ابتدا به توضیح مفاهیم می‌پردازیم.

گفتاراول: مفاهیم

در این گفتار به توضیح مفاهیم اساسی مربوط به پایان نامه که جایگاه کلیدی دارند می‌پردازیم.

جبرگرایی بزهکارانه

این مفهوم اساساً توسط اندیشمندانِ مکتب‌تحققی وارد حوزه‌ای‌ حقوق‌جزا گردید. ‌بنابرین‏ پیروان این مکتب مخصوصاً لمبروزو درپی اثبات این مطلب بود که تغییرات شخصیتی‌افراد ناشی از عوامل زیستی ـ روانی و اجتماعی بوده و عوامل یاد شده «…بر رفتار شان نیز تاثیر اجباری و به سزایی دارد(صفاری،۱۳۸۶،ص ۷۲). این امر در ارتکاب جرم نیز دخالت تعیین کننده دارد. نتیجه‌ای این مفهوم ‌به این نکته می‌ انجامد که مجرم در عمل بزهکارانه‌ای خویش آزاد نیست و جبراً به عمل مجرمانه دست می‌زند. ‌بنابرین‏ مجازات مجرمان امر نا بخردانه بوده و لازم به نظر می‌رسد برای حل این مشکل به راه حل ها و اقدامات غیر از مجازات توسل جست. راه حل‌های را که آن‌ ها در نظرداشتند، اقدامات‌تامینی بودند نه اجرایی‌کردن مجازات علیه بزهکاران.

۱-۱-۱-۲٫ پرونده شخصیت

پرونده شخصیت با پرونده‌ای کیفری متفاوت است. این پرونده هنگامی مطرح و از اهمیت خاصی برخوردارشد که، بحث اصلاح و درمان بزهکار به‌ میان‌آمد. تشکیل پرونده‌شخصیت بزهکار به معنی «درگذشتن از جنبه‌های صرف حقوقی بزه برای لحاظ جنبه‌های انسانی جرم با مطالعه‌گذشته‌ای خانوادگی، تحصیلی، حرفه‌ای، روانی، جسمانی، انگیزه‌ای ارتکاب جرم» (بولک، ۱۳۸۷، ص۸)، شرکا و معاونان جرم، اقدامات بعد از ارتکاب جرم علیه بزه‌دیده توسط مرتکب، حالات روانی، اخلاقی و فکری‌ او پس از ارتکاب جرم و …را در بر می‌گیرد.

۱-۱-۱-۳٫ حالت‌خطرناکی

مفهوم حالت‌خطرناکی به معنی نوع خاصی از ظرفیت جنایی و بزهکارانه‌ای افراد است. اما این ظرفیت بزهکارانه امر نسبی بوده و نظر به فرد خاص متغیر است. ‌بنابرین‏ «…بسیارند افرادی که دارای ظرفیت جنایی خفیف می‌باشند ولی قابلیت انطباق آنان بسیار ناچیز است. دسته‌ای دارای ظرفیت جنایی خفیف و قابلیت انطباق شان رضایت بخش می‌باشد. و چه بسیارند افرادی که دارای ظرفیت جنایی فوق العاده اند اما در عین‌حال قابلیت انطباق آنان با زندگی اجتماعی نیز رضایت بخش است»(کی نیا،۱۳۸۲، ص۲۰). بحث حالت‌خطرناکی برای اولین بار توسط مکتب‌تحققی مخصوصاً گاروفالو مطرح شد.

مفهوم حالت‌خطرناکی با جبری‌بودن ارتکاب جرم رابطه‌ای نزدیک دارد. بگونه‌ای که حالت‌خطرناکی ویژگی ‌فردی است که احتمال ارتکاب جرم از سوی مجرم به طور اجباری قابل پیش‌بینی می‌سازد.

۱-۱-۱-۴٫ سزاگرایی

اعتماد از طریق تثبیت موقعیت: سومین شایستگی رهبری اعتماد از طریق تثبیت موقعیت است. اعتماد برچسب عاطفی است که پیروان و رهبران را با همدیگر مقیّد می­ کند. هنگامی که رهبران به اعتماد دست می­یابند آن ها به مشروعیت روابطشان دست می­یابند. درستی مبنای اعتماد است، آن کیفیتی است که باید به دست آید، و نمی­تواند کسب شود. اعتماد از طریق همکاران و پیروان داده می­ شود و بدون آن، رهبران نمی ­توانند انجام وظیفه کنند. اعتماد بر ‌پاسخ‌گویی‌، پیش ­بینی­پذیری، و اعتبار دلالت می­ کند. اعتماد بین رهبران و پیروان نمی­تواند بدون دو شرط وجود داشته باشد؛ چشم­انداز رهبر برای سازمان باید روشن، جذاب، و قابل دسترس باشد و موقعیت رهبر باید روشن باشد. تثبیت موقعیت مجموعه ­ای از فعالیت­های ضروری در اجرای چشم­انداز رهبر است. آن هر چیزی را که رهبر باید برای همتراز نمودن محیط درونی و بیرونی سازمان در هر زمانی انجام دهد در بر ‌می‌گیرد. بواسطه ثبت موقعیت و پایدار بودن است که رهبران اعتماد را برقرار می­سازند.

توسعه خود از طریق عزّت نفس مثبت: چهارمین شایستگی رهبری توسعه خود از طریق عزّت نفس مثبت است. رهبری یک کسب ­وکار انسانی است. مدیریت خود حیاتی است. رهبران باید خودشان را درک کنند و ‌به این باور برسند که می ­توانند ایجاد تفاوت کنند. رهبران پیوسته رشد ‌می‌کنند و در سراسر زندگیشان توسعه می­یابند. رهبران مسئول یادگیریشان هستند به طوری که یادگیری منبع انرژی­شان است. یادگیری حرکت رهبران را به طور پیوسته از طریق مولد بودن ادراکات جدید، عقاید جدید و چالش­های جدید حفظ می­ کند. بازشناخت نقاط قوّت و جبران ضعف­ها اولین گام در دستیابی به عزّت نفس مثبت را ارائه می­دهد. دومین گام در دستیابی به آن این است که رهبران استعدادهایشان را توسعه می­ دهند و مهارت­هایشان را با نظم خاصی پرورش می­ دهند. گام سوم در عزت نفس مثبت داشتن ظرفیت به منظور تعیین تناسب بین مهارت­ های درک شده شخصی و آنچه که شغل نیاز دارد است. عزّت نفس مثبت در دیگران حس اعتماد و انتظارات بالا را به وجود ‌می‌آورد. آن همچنین شیوه­ای که افراد با دیگران مرتبط می­شوند را تحت تاثیر قرار می­دهد. رهبران باید به دیگران اعتماد کنند حتی اگر ریسک آن بنظر زیاد باشد (Cook, 1999: 8-15).

شایستگی واژه­ای است که ویژگیهایی را توصیف می­ کند که به موفقیت در یک شغل یا در یک وظیفه منجر می­ شود. شایستگی­ها می ­توانند با دانش، مهارت ­ها و توانایی­ ها^[۴۱] توصیف شوند. این مدل در زیر نشان داده شده است که شایستگی­های رهبری را در سه چرخه نمایش داده است.

شکل ۲-۱) چرخه شایستگی­های رهبری (Tubbs and Schulz, 2005: 7).

این سه چرخه سه جنبه متمایز از رهبری را توصیف ‌می‌کنند. داخلی­ترین چرخه خصوصیات اصلی فرد را در بر ‌می‌گیرد. چرخه دوم شامل ارزش­های فردی است. بیرونی­ترین چرخه رفتارها و مهارت­ های رهبری فردی (شایستگی­ها) را بیان می­ کند. به هر یک از این چرخه­ها در زیر اشاره می­ شود.

ویژگی‌های شخصی^[۴۲]

ویژگی‌های شخصی، انباشتگی صفات جسمانی و ذهنی را بیان می­ کند که یک فرد را با هویت و شخصیتش مجسم می­سازد. این صفات از فعل ­و انفعالات عوامل ارثی و محیطی منتج شده است. عوامل تعیین­کننده شخصیت می ­تواند در چهار لیست اصلی گروه­بندی شود: فعل و انفعالات وراثتی، فرهنگی، قومی و اجتماعی. متخصصین ژنتیک بحث ‌می‌کنند که عناصر شخصیت یک فرد ‌به مقدار زیادی ناشی از عوامل ارثی است. شخصیت همچنین تحت تاثیر فرهنگ فردی قرار ‌می‌گیرد به دلیل اینکه آن آنچه که فرد یادگرفته است را هدایت می­ کند و زمینه­ای را می­سازد که در آن رفتار تفسیر می­ شود. در حالی که فرهنگ دیکته شده است و آنچه را که می­توانیم بیاموزیم محدود ‌کرده‌است، خانواده شخص نقش کلیدی در تشکیل توسعه شخصیت فرد ایفا می­ کند. به طور کلی محتوای اجتماعی که توسط والدین به وجود می ­آید در توسعه شخصیت بسیار حیاتی است. در مجموع، بررسی­ های انجام گرفته در حوزه شخصیت پیشنهاد ‌می‌کنند که خصوصیات اصلی فرد، داخلی­ترین چرخه، در اوایل زندگی فرد شکل می­ گیرند و یکبار کسب می­شوند و نسبتا تغییرناپذیراند.

ارزش­ها^[۴۳]

در حالی که شخصیت مطمئنا تاثیر قوی بر رفتار دارند، ارزش­های فردی همچنین به طور قوی رفتارهای فردی را شکل می­دهد. سیستم ارزشی قوی که افراد و کسب­‌و کارها در شیوه ­های اخلاقی به کار می­ گیرند به احتمال بسیار زیاد موجب موفقیت در بلندمدت می­ شود.

رفتارها^[۴۴]

بیرونی­ترین چرخه در مدل که شایستگی­ها را توصیف می­ کند مرتبط با رهبری اثربخش است. پنجاه شایستگی تحت هفت شایستگی اصلی دسته­بندی شده است که در زیر به آن ها اشاره می­ شود.

درک تصویر کلی

۱٫ نشان دادن دانش­شان از کل سازمان، ۲٫ استفاده از تئوری سیستم­ها، ۳٫ استفاده مؤثر از فناوری، ۴٫ نشان دادن حساسیت جهانی، ۵٫ به کارگیری برنامه ­های مؤثر جبران خدمات، ۶٫ نشان دادن شیوه ­های اخلاقی

کل نگر

۷٫ نشان دادن چشم­انداز، ۸٫ نمایش شمولیت و احترام به تنوع، ۹٫ غلبه بر موانع و مشکلات، ۱۰٫ نشان دادن اعتماد شایسته و متناسب در خود و دیگران

رهبری، نیروی­ محرکه

۱۱٫ الهام بخشیدن به دیگران، ۱۲٫ پیشرفت برخلاف فعالیت­های منسوخ و غیر مؤثر، ۱۳٫ ایجاد اعتماد، ۱۴٫ تنوع رهبری در مطالبه موقعیت، ۱۵٫ تفویض اختیار، ۱۶٫ ارزیابی دیگران، ۱۷٫ کنترل دیگران، ۱۸٫ دیدن نکات دقیق و ظریف جایگزین­ها، نه فقط سیاه یا سفید، ۱۹٫ نشان دادن میزان حساسیت و یکدلی، ۲۰٫ خدمت به عنوان یک الگوی شایسته

ارتباطات، صدای رهبر

۲۱٫ نشان دادن هوش عاطفی متناسب، ۲۲٫ گوش دادن فعال، ۲۳٫ غیر تدافعی، ۲۴٫ مهارت در استفاده از زبان، ۲۵٫ مهارت در استفاده از زبان بدن، ۲۶٫گفتگوی مؤثر، ۲۷٫ مذاکره مؤثر، ۲۸٫ مهارت­ های ارائه

ابتکار و خلاقیت

۲۹٫توسعه جو سازمانی خلاق، ۳۰٫ بهبود فرایند تصمیم ­گیری، ۳۱٫ به کارگیری ایده­های خارق­العاده، ۳۲٫ اجتناب از تردید بر اساس پارادایم­های قدیمی، ۳۳٫ یادگیری هنر دیدن مشکلات در قالب­های متفاوت و از جنبه­ های مختلف، ۳۴٫ تشویق مداوم افراد در استفاده و توسعه توانایی‌های خلاق­شان.

هدایت تغییر

۳۵٫ ایجاد تغییر انتقالی، ۳۶٫ توسعه یک فرهنگ یادگیری پیوسته، ۳۷٫ ایجاد مکانیزم­ های حمایتی در ایجاد و حفظ تلاش­ های تغییر، ۳۸٫ مدیریت فرایند تغییر، ۳۹٫ توسعه عاملین تغییر، ۴۰٫ تشویق تغییر فردی، ۴۱٫ تشویق تغییر ساختاری

کار تیمی و پیروان

۴۲٫ تمرکز بر یادگیری، ۴۳٫ حل بدون نقص مسائل به طور مؤثر، ۴۴٫ توسعه تیم در جهت فرهنگ، ۴۵٫ توسعه سیستم­های پاداش و تشویق مبتنی بر تیم، ۴۶٫ مدیریت رئیس­تان، ۴۷٫ هدایت سیاست­های سازمانی به طور مؤثر، ۴۸٫ حمایت از دیگران در تیم، ۴۹٫ به کارگیری مؤثر توانمندسازی، ۵۰٫ توسعه تیم­های کاری به هدایت نفس خود (Tubbs and Schulz, 2005: 10).

۲-۱-۴: انواع مدل ­های شایستگی­ و قابلیت­ های مدیران

‌به این ترتیب، این احتمال وجود دارد که هنگامی که یکی از طرفین به داوری اتاق مراجعه می‌کند، طرف مقابل وجود موافقت​نامه داوری را انکار نماید یا استدلال کند قرارداد مذکور فسخ شده و یا از اساس معتبر نبوده یا این​که اگر موافقت​نامه داوری منعقد شده، راجع به انواع خاصی از اختلافات و دعاوی بوده، و یا این​که مقصود از ارجاع امر به داوری مراجعه به داوری اتاق بازرگانی نبوده است و امثال آن ها. مضمون این قبیل ایرادات فی الواقع ناظر است به وجود و اعتبار موافقت​نامه داوری یا قلمرو آن، و اگر پذیرفته شود نتیجه آن عدم صلاحیت مرجع داوری است.

رویه سنتی در این قبیل موارد که به صلاحیت داوری ایراد می​شد آن بود که جریان داوری در همان ابتدای کار متوقف می​شد و مدعی (ایراد کننده) مجبور بود به دادگاه صالح رجوع کند و اگر دادگاه اعتبار موافقت​نامه داوری را احراز و تأیید می​کرد، جریان داوری ادامه می​یافت. اشکال این رویه آن بود که اول باید داور یا داوران انتخاب می​شدند و مرجع داوری تشکیل می​گردید تا ایراد صلاحیت قابل طرح باشد، که این امر مسلماًً باعث تأخیر و تطویل کار و حتی صرف هزینه​هایی می​شد. اما مطابق رویه فعلی داوری بین​المللی، خود مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود رسیدگی کند که اصطلاحاً آن را (صلاحیت به صلاحیت)^[۹۰] گویند.

از لحاظ نظری دو مبنا برای این رویه وجود دارد: یکی این که قصد واقعی طرفین از مراجعه به داوری آن است که موضوع از صلاحیت محاکم دادگستری خارج شود که در تفسیر اراده طرفین در این قبیل موارد باید این واقعیت را مورد توجه جدی قرار داد. ‌بنابرین‏ صرف دعاوی و اختلافات به داوری، به​طور ضمنی ‌به این معنی است که طرفین توافق کرده​اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به مسأله صلاحیت خود و قلمرو آن نیز رسیدگی کند زیرا مقدمه لازم و شرط عملی شدن و معنادار بودن توافق طرفین در مراجعه به داوری همین است که مرجع داوری بتواند تصمیم بگیرد آیا صلاحیت و مشروعیت رسیدگی به دعوای مطروحه را دارد یا نه. دوم این​که شرط داوری که ضمن قرارداد اصلی آمده، مستقل از قرارداد است و در نتیجه اشکالات و ایرادات قراردادی (مانند بی​اعتباری، بطلان، فسخ قرارداد اصلی) به​شرط داوری تسری نمی​کند زیرا یکی از ادعاها و اختلافات ناشی از قرارداد اصلی که به داوری ارجاع شده همین است که یکی از طرفین مدعی شود قرارداد و از جمله شرط داوری مندرج در آن معتبر نیست یا فسخ شده و طرف دیگر بگوید معتبر است.^[۹۱]

در سیستم داوری اتاق، رویه بینابینی برای حل مسأله صلاحیت اتخاذ شده است ‌به این معنی که اگر در آستانه شروع دعوی خوانده ‌در مورد وجود یا اعتبار موافقت​نامه داوری ایراد نماید، موضوع به دیوان داوری اتاق ارجاع می​شود که در این حالت، اگر دیوان با بررسی قضیه متقاعد شود که موافقت​نامه داوری به​صورت علی الظاهر وجود دارد، همین مقدار برای ادامه داوری کافی است، ولی چون تصمیم دیوان ماهوی نیست و به​صورت علی​الظاهر اتخاذ شده، ایراد کننده می​تواند ایراد خود را نزد مرجع داوری مطرح کند و ادامه دهد و مطابق قاعده صلاحیت به صلاحیت، خود مرجع داوری صلاحیت دارد به مسائل و ایرادات صلاحیتی، رسیدگی نماید. از طرف دیگر، اگر دیوان داوری اتاق علی​الظاهر متقاعد نشود که موافقت​نامه داوری وجود دارد، مراتب به طرفین اعلام می​شود که داوری قابل ادامه نیست، منتهی چون تصمیم دیوان در این مورد نیز تصمیم ماهوی نیست، مانع از این نخواهد بود که مدعی وجود موافقت​نامه داوری، موضوع را نزد دادگاه صالح پیگیری نماید (ماده ۶ (۲) قواعد).

۳- تشکیل مرجع داوری

مرجع داوری از داور یا داورانی که طرفین یا دیوان داوری اتاق معرفی یا منصوب می​کنند، تشکیل می​شود. یکی از مهم​ترین امتیازات داوری این است که طرفین می​توانند داور مورد اعتماد خود را انتخاب کنند و رسیدگی به دعوی را به کسی بسپرند که به​نظر ایشان صلاحیت و تخصص و اعتبار کافی دارد. اما اگر همین امتیاز ضمانت اجرایی مؤثری نداشته باشد و به​درستی مورد استفاده قرار نگیرد، می​تواند دشواری​های اساسی را ایجاد کند و حتی انجام داوری را مختل و متعذر سازد، و آن هنگامی است که یکی از طرفین از معرفی داور خود امتناع ورزد یا در مرحله انتخاب داور مشترک که مسلتزم همکاری و توافق هر دو طرف است، حاضر به همکاری و توافق نشود و بهانه جویی نماید. اگر این مشکل در داوری​های موردی، پیش آید ناگزیر باید به دادگاه مراجعه کرد تا از جانب طرف ممتنع، داور نصب کند که البته مسیر طولانی و وقت​گیری است. اما در داوری​های سازمانی مانند داوری اتاق، ضمانت، اجرایی کافی و مؤثر در قواعد داوری اتاق آمده و دیوان داوری آن را به سرعت حل می​نماید و بجای طرف ممتنع، داور نصب می​کند.

به​طور کلی طرفین می​توانند توافق کنند که داوری به​صورت یک نفره برگزار شود یا به صورت سه​نفره که هیئت داوری تشکیل می​شود (به ندرت ممکن است هیئت داوری بیش از سه​نفر باشد). در داوری​های یک نفره، داور منفرد را طرفین به اتفاق و با توافق انتخاب و معرفی می​کنند، اما در داوری​های سه​نفره هریک از طرفین، یک نفر داور خود را معرفی می​کنند و سپس داور ثالث را- که رئیس هیئت داوری نیز هست۰ مشترکاً انتخاب و منصوب می​کنند که معمولاً انتخاب او را به عهده دو نفر داوران خود واگذار می​نمایند.

انتخاب و معرفی داور منحصر به شروع داوری نیست، بلکه ممکن است در اثنای داوری نیز ضرورت یابد، مانند این که یکی از داوران فوت کند یا استعفا دهد یا در اثر جرح یا ناتوانی از انجام وظیفه داوری کنار گذاشته شود که در همه این حالت​ها لازم خواهد بود که شخص دیگری به​جای او معرفی شود. ‌بنابرین‏ انتخاب داور، جرح داور و تعویض او سه مطلبی است که باید ذیل «تشکیل مرجع داوری» مطالعه کنیم.

۳-۱- انتخاب داور

قواعد داوری اتاق برای انتخاب و معرفی داور مقررات روشن و مطمئنی دارد و ضمن این که اصل آزادی اراده و انتخاب طرفین برای معرفی داور را محترم و مقدم دانسته و حقوق مساوی برای ایشان قایل شده است اما ترتیبی داده که عدم معرفی داور مانع از تشکیل مرجع داوری نشود. علاوه براین قواعد داوری اتاق نحوه انتخاب داور در داوری​های چند طرفه را نیز پیش​بینی کرده که از نوآوری​های آن بشمار می​رود.

در رابطه با مزایای اقدام از طریق اجرای ثبت، این اقدام برخلاف اقدام از طریق دادگستری که مستلزم تقدیم دادخواست و تشریفات دادرسی و قطعیت حکم و … می‌باشد، مدت زمان بسیار کمتری را جهت حصول نتیجه نیازمند است.^[۸۱]همچنین در خواست صدور اجراییه از اداره ثبت مقید به مدت معین نمی باشد.

در خصوص امکان اقدام موازی به وصول وجه چک از سه مرجع حقوقی، کیفری و ثبتی به طور همزمان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی اعتقاد دارند از آنجا که برای وصول وجه چک قانوناً هم از طریق اجرای ثبت و هم دادگاه می‌توان اقدام کرد و دادگاه ملزم است بدون در نظر گرفتن مراجعه دارنده چک به اجرای ثبت با ملاحظه گواهی عدم پرداخت قرار تأمین اموال صادر کند ولی چنانچه از طریق دادگاه، حقوق شاکی پرداخت نشد به هر حال عشریه آن را به ثبت بدهد، نهایتاًً منعی در اقدام موازی وجود ندارد. عده‌ای در مقابل معتقدند دارنده چک در انتخاب مرجع آزاد است. لکن در صورتی که از طریق اجرای ثبت عمل نماید مادام که از این راه منصرف نشود و تقاضای اجرائیه را مسترد ننماید نمی‌تواند از طریق دادگاه تظلم نماید و مطالبه وجه از طریق دادگاه وجاهت ندارد. چرا که هر یک از مراجع مربوط برای وصول طلب دارنده چک ممکن است به توقیف مال متعلق به مدیون اقدام نماید و توقیف چند مرجع در خصوص دین واحد شرعاً و قانوناً مجاز نمی‌باشد.

اداره حقوقی در نظریه شماره ۱۰۲۷۱/۷- ۲۷/۱۱/۸۱ وصول وجه چک از دو مرجع را عمل مجرمانه و مشمول عنوان کلاهبرداری می‌داند و در نظریه شماره ۱۰۶۹۹/۷ – ۶/۱۲/۸۱ نیز اعلام داشته است که در صورت اقدام موازی در ثبت و دادگستری دادگاه قرار عدم استماع دعوی صادر می‌کند.

ولی ‌در مورد اقدام همزمان کیفری و ثبتی همچنان که ماده ۲۹۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی … مقرر داشته: «اعلام جرم علیه صادرکننده چک بلامحل به مقامات صلاحیتدار مانع درخواست صدور اجرائیه برای وصول وجه چک از طریق اداره ثبت نخواهد بود مگر اینکه دستوری در این‌باره از طرف مقامات قضایی صادر شود».^[۸۲]

مبحث دوم: طریقه کیفری

یکی از راه‌های وصول وجه چک، اعلام شکایت کیفری است. ‌به این معنی که دارنده چک بعد از دریافت برگ عدم پرداخت از بانک محال‌علیه، آن را به ضمیمه دو برگ فتوکپی مصدق پشت و روی چک و یک برگ ‌شکواییه ملصق به ……… ریال تمبر^[۸۳] به مرجع قضایی صالح تسلیم می‌کند. پس از تشکیل پرونده و ارجاع آن به مرجع رسیدگی‌کننده، تعقیب کیفری صادرکننده چک شروع می‌شود. در مواردی که شاکی درخواست تأمین خواسته کند قاضی به تجویز ماده ۷۴ ق.آ. د.ک. : در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد دادگاه قرار تأمین خواسته را صادر می‌کند، این قرار قطعی و غیر قابل اعتراض است. از طرف دیگر چنانچه صادرکننده چک در دادگاه، مدعی جعل یا سرقت چک شده و یا مدعی سایر موارد مصرح در ماده ۱۴ ق.ص.چ. شود، به ادعای وی نیز رسیدگی می‌شود و هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستوردهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده ۷ ق.ص.چ.، به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک محکوم خواهد شد.

به موجب ماده ۱۱ ق.ص.چ. قانون‌گذار ظرف زمانی شکایت کیفری علیه صادرکننده چک را دو دوره ۶ ماهه معین ‌کرده‌است. در واقع دارنده چک موظف است ظرف مدت ۶ ماه از تاریخ صدور چک آن را به بانک ارائه دهد و به علت فقدان یا کسر موجودی و یا به هر علت دیگر گواهی عدم پرداخت دریافت نماید. همچنین دارنده باید ظرف زمان شش ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت از طرف بانک محال‌علیه، اقدام به شکایت نماید. بدیهی است در صورت عدم رعایت ظرف زمان‌های یاد شده حق شکایت کیفری دارنده از بین می‌رود.

به موجب ماده ۲۲ ق.ص.چ. و نظر به حکم ماده ۱۹ ق.آ.د.ک. قانون‌گذار برای حفظ حقوق دارنده چک اجازه محاکمه و صدور حکم غیابی درباره متهم به ارتکاب جرم صدور چک پرداخت نشدنی را داده است.

مواردی که صادرکننده چک بلامحل قابل تعقیب کیفری است عبارتند از:

۱- دارا نبودن وجه نقد یا عدم کفایت آن در حساب جاری صادرکننده چک. ۲- بیرون کشیدن تمام یا قسمتی از وجهی که به اعتبار آن چک صادر شده است. ۳- صدور دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک محال‌علیه.

۴- تنظیم چک به صورت نادرست (الف- عدم مطابقت امضاء، ب- اختلاف در مندرجات، ج- قلم‌خوردگی و امثال آن)

۵- صدور چک از حساب مسدود.

مبحث سوم: طریقه‌ی حقوقی

در صورتی که چک از لحاظ کیفری قابل تعقیب نباشد و همچنین در صورتی که دارنده چک طریقه‌ی اجرایی و مراجعه به اداره ثبت را انتخاب نکند می‌تواند از طریق حقوقی و طرح دعوا در دادگاه صالح علیه صادرکننده و سایر مسئولین اقامه‌ی دعوا نماید. ‌به این طریق در بخش آینده پرداخته می‌شود.

منتهی قابل ذکر است که انواع دعاوی حقوقی را که نسبت به چک می‌توان مطرح کرد عبارتند از: دعوای مطالبه وجه (مبلغ) مندرج در چک و خسارات قانونی و همچنین دعوای ابطال چک ، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد آن.

در همین راستا در بخش دوم به دعوای مطالبه وجه (مبلغ) مندرج در چک و خسارات قانونی و در بخش سوم به دعوای ابطال چک ، ابطال ظهرنویسی،ابطال ضمانت و استرداد چک خواهیم پرداخت.

بخـش دوم

دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به مطالبه وجه (مبلغ) مندرج در چک

و خسارات قانونی

در این بخش برآنیم تا شرایطی را که دارنده‌ی چک برای طرح دعوای حقوقی مطالبه وجه مندرج در چک و کلیه خسارات قانونی باید رعایت کند را بررسی نمائیم.

فصل نخست: دعوا، شرایط اقامه و انواع آن

در مواردی که حق شخص به ادّعای او تضییع یا انکار شده است، مدّعی حق می‌تواند برای احقاق یا شناسایی حق خود، در مراجع صالح قضاوتی اقامه‌ی دعوا نماید.

مبحث نخست: مفهوم دعوا

دعوا، در لغت، به معنای ادّعا کردن، خواستن، ادّعا، نزاع و دادخواهی آمده است.^[۸۴]

درحقوق ایران تعاریف مختلفی از دعوا شده که در ذیل به ذکر دو مورد اکتفا می‌شود.

۱- دعوا حقّی است که به موجب آن اشخاص می‌توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می‌شود که اقامه‌ی دعوا نام دارد. ^[۸۵]

۲- دعوی، مضمون ادعایی است که شخص در رابطه با حق مورد نظر خود بیان می‌کند و اگر این اظهارنظر از طریق مراجعه به دادگاه باشد، اقامه‌ی دعوا نامیده می‌شود هر چند ممکن است وسعت این تعریف محل نقد باشد اما باید به هر حال بین دعوی و اقامه‌ی آن در تعریف تفاوتی وجود داشته باشد.^[۸۶]

مبحث دوم: شرایط اقامه‌ی دعوا

اقامه‌ی دعوا مستلزم وجود شرایطی است که اگر چه اقدام به «اقامه‌ دعوا» حتّی با نبودن هر یک از شرایط شود، همواره امکان‌پذیر است، اما بدون شرط یا شرایط مورد اشاره موجب می‌شود که دادگاه اگر چه وارد رسیدگی شود، امّا از رسیدگی به ماهیّت دعوا، یعنی بررسی وجود یا فقدان حقّ اصلی مورد ادّعا و تضییع یا انکار آن و ترتّب آثار قانونی مربوط در قالب حکم، ممنوع شود؛ نتیجه‌ چنین حالتی، علی‌الاصول صدور قرار رد یا عدم استماع دعواست.

عده‌ّای از حقوق ‌دانان برای اقامه‌ی دعوا چهار شرط قائل گردیده‌اند:

• 1. اهدف تحقیق:

اهداف این پایان نامه بر اساس فرضیاتی که برای این تحقیق شده است به شرح زیر است:

• • 1. 1. تحلیل موقعیت و وضعیت شرکت های بیمه خصوصی فعال در ایران
    1. 1. تحلیل موقعیت و وضعیت شرکت های بیمه دولتی فعال در ایران
    1. 1. شناخت شاخص های مشترک و وزن دهی شاخص های مورد نظر
    1. 1. تشکیل ماتریس ارزیابی عوامل داخلی و خارجی موفقیت
    1. 1. مقایسه شرکت های بیمه دولتی وخصوصی و شناخت موفق ترین گروه از منظر استراتژیکی
    1. تحلیل استراتژیک و آسیب شناسی شرکت بیمه برتر خصوصی و شرکت بیمه برتر دولتی بر اساس نقاط قوت و ضعف داخلی
  1. فرضیات تحقیق:

۱٫۶٫۱ فرضیه اصلی:

شرکت های بیمه خصوصی در تدوین استراتژی رقابتی خود می‌توانند موفق تر از شرکت های دولتی عمل کنند.

• • • 1. فرضیه های فرعی:

• • شرکت های خصوصی در استفاده از فرصت های محیطی برای تدوین استراتژِی رقابتی می‌توانند بهتر عمل کنند.

• • شرکت های خصوصی می‌توانند پاسخ بهتری به تهدید های محیطی در تدوین استراتژِی رقابتی دهند.

• • شرکت های خصوصی در استفاده از نقاط قوت داخلی برای تدوین استراتژی رقابتی می‌توانند بهتر عمل کنند.

• شرکت های خصوصی می‌توانند پاسخ بهتری به نقاط ضعف داخلی در تدوین استراتژی رقابتی دهند.

۷٫۱ روش انجام تحقیق:

با بهره گرفتن از مطالعات کتابخانه ای، چارچوب نظری تحقیق تکمیل و سپس متغیر های تشریح کننده هر یک از این چهارعامل ( نقاط قوت، ضعف، فرصت ها و تهدید ها) در شرکت های بیمه خصوصی و دولتی مقایسه خواهد شد.

هم چنین از اطلاعات می‌دانی، تکنیک های کسب اطلاعات از طریق پرسشنامه و مصاحبه با مدیران خبره برای بررسی فرضیه‌ها استفاده می شود.

۱٫۷٫۱ روش تحقیق از نظر شیوه انجام تحقیق:

تحقیق از نظر شیوه انجام، پیمایشی است و به دنبال مقایسه جامعه و انجام تحلیل اکتشافی است.

۲٫۷٫۱ روش تحقیق از نظر ماهیت و اهداف:

تحقیق حاضر از حیث هدف از نوع علمی-کاربردی می باشدکه با بهره گرفتن از زمینه و بستر شناختی و معلوماتی که توسط تحقیقات بنیادی فراهم شده ، برای رفع نیازمندی های بشر به کار برده می شود.

۳٫۷٫۱ متغیر های تحقیق و تعریف عملیاتی متغیر مستقل و وابسته:

تمام متغیر هایی که بیان گر نقاط قوت، ضعف، فرصت ها و تهدید های شرکت های بیمه است، نقش متغیر مستقل را ایفا می‌کند، که پس از انجام مطالعات مربوط به ادبیات موضوع استخراج خواهند شد.

تدوین استراتژی نقش متغیر وابسته را ایفا می‌کند.

۴٫۷٫۱ قلمرو زمانی و مکانی

قلمرو مکانی تحقیق، تهران و قلمروزمانی نیز زمستان سال۱۳۸۹ است.

۵٫۷٫۱جامعه آماری با ذکر دلیل:

در این تحقیق جامعه آماری عبارت است از کلیه شرکت های بیمه بخش خصوصی و بخش دولتی که در مجموع ۱۵ شرکت را تشکیل می‌دهند.

۶٫۷٫۱ روش نمونه گیری با ذکر دلیل:

با توجه به اهمیت مسئله و نقش آن در توسعه اقتصادی، تمام عناصر جامعه سرشماری می‌شوند.

۷٫۷٫۱ روش گردآوری اطلاعات:

در ابتدا با انجام مطالعات کتابخانه ای کتاب ها، مقالات و سایت های معتبر به تدوین چارچوب نظری تحقیق پرداخته می شود. سپس با مراجعه به شرکت های بیمه و با کمک پرسشنامه و انجام مصاحبه، اطلاعات مربوط به هر یک هر شرکت های بیمه جمع‌ آوری می شود

۸٫۷٫۱ معرفی منابع جمع‌ آوری داده:

با توجه به ماهیت تحقیق و علمی- کاربردی بودن آن، منابع جمع‌ آوری داده ها شامل مصاحبه با مدیران ارشد شرکت های بیمه، پرسشنامه و بررسی مدارک و مستندات شرکت های بیمه هر دو بخش خصوصی و دولتی است.

‌بنابرین‏ می توان موارد زیر را به عنوان منابع جمع‌ آوری داده معرفی کرد:

1. 1. مدیران شرکت های بیمه

1. 1. بررسی پرتفوی شرکت های بیمه

1. 1. بررسی ترازنامه و صورت های مالی شرکت های بیمه

1. 1. قوانین بیمه و مصوبات شواری عالی بیمه

1. بررسی سایر منابع و مستندات مربوط

۹٫۷٫۱ تعریف روش سنجی روایی ابزار جمع‌ آوری داده:

مقصود از روایی ابزار جمع‌ آوری داده ها، این است که مشخص شود تا چه حد ابزار اندازه گیری، خصیصه مورد نظر را می سنجد. روش های مختلفی برای برای اندازه گیری قابلیت اطمینان وجود دارد. از جمله این روش ها می توان به آزمون مجدد، آلفای کرونباخ و روش موازی اشاره کرد. در این تحقیق از روش آلفای کرونباخ برای تعیین روایی ‌پرسش‌نامه استفاده می شود. آلفای کرونباخ یکی از متداول ترین روش های اندازی گیری اعتماد پذیری پرسشنامه هاست. این ضریب برای سنجش میزان تک بعدی بودن نگرش ها، عقاید و … به کار می رود.آلفای کرونباخ هماهنگی درونی پرسشنامه را اندازه گیری می‌کند. به طور معمول اگر مقدار آن بیشتر از ۷۰ درصد باشد، قابل قبول است. ( ساروخانی، ۱۳۸۴)

• 1. تعریف واژه ها و اصطلاحات تخصصی طرح:

واژه های کلیدی این پایان نامه شامل استراتژی، عوامل درونی،نقاط قوت، نقاط ضعف، عوامل بیرونی، فرصت، تهدید ، بیمه ، آسیب شناسی می‌باشد.

۱٫۸٫۱ استراتژی:

” استراتژی عبارت است از برنامه های مدیران ارشد برای دست یابی به نتایجی که با رسالت و اهداف سازمان سازگار باشد.” (مینتزبرگ^[۱]، آلستراند^[۲]، لمپل^[۳]،۱۳۸۴)

شناخت بیشتر و دقیق تر استراتژی تنها بااین تعریف امکان پذیر نیست. استراتژی به چند تعریف نیاز دارد که پنج تعریف از میان این تعریف ها خاص می‌باشند. اولین تعریف از استراتژی برنامه^[۴] یا چیزی معادل آن یعنی جهت، مسیر یا خط مشی آینده و یا راهی به سوی دور دست خواهد بود. (مینتزبرگ ، ۱۹۸۷)