از بررسى نظرات پراکنده و اجمالى که در زمینه ماهیت حقوقى اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست مى‏آید:

الف – اذن، عمل حقوقى نیست‏ بلکه واقعه حقوقى مى‏باشد.از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع.(همان منبع، ص ۲۳)

از جمله کسانی که صریحاً اظهار می­دارد که اذن نه عقد است نه ایقاع، محقق اصفهانی می‌باشد که می نویسد: «و اما فی غیر العقود و الایقاعات کالاذن فی التصرف…»، (اصفهانی کمپانی، محمد حسین، ۱۴۱۸ه.ق، ج۲، ص۲۴۷)

با این حال، اذن همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است که آثار حقوقى در پى دارد. به بیان دیگر، نظریه اینکه اذن انشاء نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمى‏کند، بلکه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غیر ممنوع است، مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمى‏دارد. (امامی، حسن،۱۳۸۶ش، ج۱، ص۱۰۸)

ب – اذن، عملى حقوقى است، نظریه مقابل که به انشاء بودن اذن اشاره می­ کند و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏کند. کسى که به دیگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف کند، با اذن خویش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏که اذن را رد کرده­است، تا زمانى که اذن دهنده از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف کند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقى یک طرفه، یعنى، ایقاع است. (فصیحی­زاده، علیرضا، ۱۳۸۰، ص۲۸)

نظریه ایقاعى بودن اذن به صورت صریح یا ضمنى، مورد تأیید بسیارى از فقیهان و حقوق‏دانان قرار گرفته­است. برخى از فقیهان هم‏چون محقق خوانسارى‏در این باره می­نویسد: «والاذن من الایقاعات لا یحتاج الی القبول» (خوانساری، سید احمد، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۳، ص۴۷۶) اذن از ایقاعات است و نیاز به قبول ندارد.

امام خمینى‏ در تقریرات کتاب بیع در مقایسه اذن با عقود اذنیّه می­نویسد: «فانّ الاذن شیء والعاریه والودیعه مثلاَ شیء آخر، والاول ایقاع، والثانی عقد»، (امام خمینی، سید روح الله، بی­تا، ص۴۲۷) چرا که اذن چیزی است و عاریه و ودیعه از باب مثال چیزهای دیگری هستند و اولی یعنی اذن ایقاع است و دومی عاریه و ودیعه عقد می­باشند.

برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دکتر جعفرى لنگرودى و دکتر کاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح کرده ‏اند.

(جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۷۷ ش، ج ۱، ص۲۳) (کاتوزیان، ناصر، ۱۳۷۷ش، ص۶۵) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابراء و طلاق از مصادیق بارز ایقاع شمرده‏اند. در این رابطه صاحب عناوین می­نویسد: «…و لاریب انّ الایقاعات کالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظایر ذلک التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم…» (مراغی حسینی، عبدالفتاح، ۱۴۱۷ه.ق، ج ۲، ص۲۷) شکی نیست که ایقاعات مثل طلاق، ظهار و آزادی برده و اذن و مانند این­ها التزامات خاصی هستند برای مقتضیات خاص خود و داخل در عموم هستند. (مقصود از عموم وقایع حقوقی می­باشند)

هم‏چنین با توجه به قراینى مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تألیفات برخى دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر و مؤلف مستمسک عروه الوثقی ‌می‌توان نظریه ایقاع بودن اذن را به آن ها نسبت داد. «…فانّ الإذن من الایقاعات…» (نجفی، محمد حسن،۱۳۹۴ه.ق، ج ۲۷،ص۳۸۸) (طباطبایی حکیم، سید محسن، ۱۴۱۶ه.ق، ج ۱۲، ص۳۹۲)

قانون مدنى در زمینه ماهیت حقوقى اذن به هیچ یک از دو نظر بالا تصریحى نکرده­است. در ماده ۱۲۰ ق.م، آمده است:

«اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روى دیوار او سرتیرى بگذارد یا روى آن بنا کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع کند، مگر این‏که به وجه ملزمى این حق را از خود سلب کرده‏باشد.»

این ماده متخذ از فقه امامیه است.

«و لو اذن له فی البناء او الغرس ثم بازاله وجبت الاجابه و کذا فی الزرع و لو قبل ادراکه علی الاشبه و علی الآذن الارش و لیس له المطالبه بازاله من دون الارش. و لو اذن فی غرس شجره فانقلعت جاز أن یغرس غیرهااستصحابا للإذن الاول و قبل یفتقر الی اذن مستأنف و هو أشبه.» (محقق حلی، جعفر بن حسن، ۱۴۰۸ه.ق، ج۲، ص۱۳۷)

در فقه نسبت به چنین اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسیارى از فقها، به دلیل آن‏که تعریف عاریه بر چنین اذنى صدق مى‏کند، آن را عاریه دانسته‏اند؛ ولى بعضى دیگر آن رابا عنوان اذن یاد کرده ‏اند و ظاهراًً آن را عقد نشمرده، ایقاع مى‏دانند.

با توجه ‌به این‏که، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاریه واژه اذن را به کار برده­است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم (ایقاع بودن اذن) ترجیح دارد.

«…و من ذلک یظهر ان الضمان ایضا من الایقاع فانه نوع من الوفاء و علی هذا فلا یعتبر فیها شیء مما یعتبر فی العقود اللازمه و یتحققان بالکتابه و نحوها بل یمکن دعوی ان الوکاله ایضا…» (طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، ۱۴۰۹ه.ق، ج۲، ص۷۸۴)

با وجود این، در فقه که از منابع مهم قانون مدنى کشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عده‏اى از بزرگان دیده مى‏شود؛ تا جایى که بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصیت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وکالت و وقف را نیز ایقاع مى‏دانند.

بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهیّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نکرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏ دانسته ­اند. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۷۸ ش، ج۱، ص۲۳۷) و گاهى آن را ایقاع دانسته‏اند.

ظاهراًً مقصود ایشان آن است که مصادیق اذن با یک‏دیگر مختلف مى‏باشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ایقاع مى‏باشد. (همان منبع، ص۱۳۹)

به نظر مى‏رسد، دلیل موجّهى براى تفصیل بین موارد اذن موجود نیست. به ویژه آن‏که حقوق‏دان مذبور در تألیفات مختلف خویش، نظریه ثابتى ‌در مورد ماهیت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آن ها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته­است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ایقاع است.

۱-۱۰-۱-۵) مختصّات اذن

اذن دارای مختصات زیر ‌می‌باشد:

الف – یک­­‏­طرفه بودن اذن

صاحب جواهر در این خصوص می­فرماید:

«و لا اشکال فی اعتبار انشائیه الربط بین الایجاب و القبول فی الودیعه مثلاً…. و غیرها من العقود، لا آن ها من الاذن و الاباحه التی لم یلحظ فیها الربط بین القصدین و الرضا من الطرفین نحو اباحه الطعام». (نجفی، محمد حسن، ۱۳۹۴ ه.ق، ج ۲۷، ص۹۷) اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏یابد و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاین‏رو، نه تراضى دو طرف در وقوع اذن شرط است ‏و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى که شخصى به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن که همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانى که اذن به حال خویش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى که اذن داده شده­است، تصرف کند. (فصیحی زاده، علیرضا، ۱۳۸۰، ص۳۱)