همچنین در دادن مهلت عادله، وضعیت مدیون از جهت عدم ارتکاب تقصیر در پرداخت دیون و عدم اعسار، ملاک است. قاضی نیز باید بسنجد که در اثر این امر، ضرر ناروایی بر متعهدله وارد نگردد و از سویی نیز هیچ مانعی اعم از قانونی یا قراردادی، برای اعطای مهلت وجود نداشته باشد (سنهوری، ۱۹۸۵، صص۹۵ و ۷۸۱ـ۷۸۲).
مورد دوم نیز حالتی است که مقدار انجام نشدۀ تعهد معهود، ناچیز است. در این راستا مادۀ ۷۴۱ ق. م. ا. مقرر داشته است: «هرگاه آنچه را مدیون ایفاء ننموده، نسبت به تعهد ناچیز باشد، محکمه می تواند مطالبه فسخ را رد نماید». ظاهراًً این ماده از مصادیق جزء ۳ بند ۲ مادۀ ۹ ق. م. ا. است که اجرای حق را، در موارد ناچیز بودن جذب منفعت یا دفع ضرر، نسبت به ضرر وارد به طرف دیگر قرارداد، ممکن ندانسته است. متعهد برای اجرای حکم مادۀ ۷۴۱ مذبور و ممانعت از فسخ قرارداد، باید ناچیز بودن ضرر وارد به متعهدله را در حالت عدم اجرای تعهد نسبت به ضرری که در صورت فسخ عقد به وی وارد میگردد، اثبات کند (بدین ترتیب بر خلاف ظاهر مادۀ ۷۴۱ مذبور که ناچیز بودن مقدار تعهد انجام نیافته را ملاک قرار داده، ملاک صحیح، ناچیز بودن ضرر مورد انتظار از عدم اجرای قرارداد برای متعهدله است).
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین
منظور از این استثنائات، مواردی است که به هر دلیل با وجود شرایط مذکور در گفتار نخست مبحث نخست، ضمانتاجرای نخستین قابل اعمال نیست. این استثنائات عبارتند از، تمسک متعهد به حق حبس (گفتار نخست)، اجرای قاعدۀ لاضرر (گفتار دوم) و شرط عدم نکاح (گفتار سوم) که به مطالعه هر یک خواهیم پرداخت.
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس
به طور کلی در تعهدات معوض، هر گاه متعهدله از اجرای تعهد خود سرباز زند، متعهد نیز حق دارد از اجرای تعهد خویش، خودداری ورزد. بنابرین اگر هر یک از بایع یا مشتری از اجرای تعهدات خود، استنکاف ورزد، طرف مقابل او نیز چنین حقی را دارا خواهد بود (انصاری، ۱۴۲۱، ص۴۸۷؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۵۹، ص۸۲۱؛ سرخسی، ۱۴۲۱، ص۱۶۱؛ محمصانی، ۱۹۸۳، ص۵۲۲). مقنن افغانستان در مادۀ ۷۴۵ ق. م. ا. در این خصوص مقرر نموده است: «هرگاه اجرای وجیبه متقابله در عقود معاوضه یکی از دیگری متأخر باشد، صاحب وجیبۀ لاحق می‌تواند از اجرای وجیبۀ خود تا وقتی که جانب مقابل به اجرای وجایب خود اقدام نکرده، امتناع ورزد». مادۀ ۷۴۶ همین قانون نیز در ادامه اعلام نموده است: «هرگاه اجرای وجایب طرفین در عقود معاوضه در وقت واحد لازم باشد، طرفین می توانند در عین وقت موضوع تعهد را به یکدیگر تسلیم نموده و یا آن را نزد شخص عادل بگذارند، تا هر یک حق خود را در وقت واحد تسلیم کند».
بر اساس مفاد مواد فوق، در فضای حقوق افغانستان، در دو حالت متعهد می تواند به حق حبس استناد کند؛ نخست، تخلف متعهدی که به لحاظ زمانی، اجرای تعهد وی متقدم بر انجام تعهد طرف قرارداد است و دوم، همزمان بودن اجرای تعهدات. در چنین حالتی نویسندگان حقوقی (فرج الصده، ۱۹۷۴، ص۶۰۶) چند شرط را برای استناد به حق حبس برشمردهاند؛ اولاً اینکه، عقد برای طرفین الزامآور باشد. لیکن پذیرش این شرط با تردید همراه است؛ زیرا عقد جایز نیز تا زمان فسخ، برای طرفین ایجاد الزام می کند، مگر اینکه فسخ شود (مادۀ ۶۵۱ ق. م. ا.؛ کاتوزیان، ۱۳۸۶ الف، ص۶۷). لیکن، می‌توان منظور از الزامآور بودن را منصرف به معوض بودن دانست؛ زیرا در لسان فقهای حنفی (بغدادی قدوری، ۱۳۹۲، ص۳۱۲؛ موصلی حنفی، ب. ت.، ص۳۲۲) عقود تبرعی (غیر معوض) الزامآور[۲۴] نیستند و متعهد نیز بر اجرای آن اجبار نمی شود، حتی اگر فسخ نشوند.
ثانیاًً، نباید مانعی برای اجرای تعهد وجود داشته باشد و بتوان، تعهد مذکور را مطالبه نمود. به عنوان نمونه اگر تعهد یکی از طرفین، مشمول مرور زمان شده باشد، این تعهد دیگر قابل مطالبه نیست (مادۀ ۹۶۵ ق. م. ا.[۲۵]). ثالثاً، در اجرای این حق سوءاستفاده[۲۶] نگردد؛ مانند موردی که از تعهد اولی مقدار ناچیزی باقی مانده باشد و متعهدله تعهد اول، با دستاویز قرار دادن آن، بخواهد از اجرای تعهد خود سرباز زند، مگر در مواردی که تعهد قابل تجزیه است. در صورت تجزیهپذیر بودن تعهد، متعهدله می تواند به همان نسبت اجرا نشدۀ تعهد طرف مقابل، از اجرای تعهد خود امتناع کند (شهیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹؛ فرج الصده، ۱۹۷۴، صص۶۰۷ـ۶۰۸).
رابعاً، یکی از تعهدات متقابل از بین نرود و حق حبس نیز، اسقاط نشده باشد، و نهایت آنکه متعهد متخلف، برای تضمین حق طرف مقابل تضمین کافی نداده باشد. مادۀ ۸۴۴ ق. م. ا. اشعار داشته است: «شخصی که به دادن مالی تعهد نماید، تا وقتی که طرف مقابل به ایفای تعهد ناشی از تعهد مدیون که مرتبط به آن است، نپردازد یا تضمینات کافی برای ایفای تعهد مذکور ندهد، می تواند از دادن مال مذکور امتناع ورزد». بدین ترتیب سپردن تضمین نیز یکی از عوامل مسقط حق حبس در حقوق افغانستان است.
همچنین باید افزود که، یکی از تعهدات با قصد و رضا انجام نشده باشد. زیرا بنابر دلالت مواد ۵۰۵ و ۵۴۳ ق. م. ا.[۲۷]مقنن، عمل شخص مجبور و مکره یا فاقد اهلیت را صحیح ندانسته است
در فقه حنفی، برخی (موصلی حنفی، بی تا، ص۳۱۴) یک شرط دیگر را نیز برای تمسک به حق حبس لازم شمردهاند. از دید ایشان حق حبس در مواقعی ایجاد می شود که در اثر عمل معهود، اثری در عین متعلق به طرف مقابل ایجاد گردد. به عنوان مثال اگر از عمل شخصی در عین اجاره، اثری پدید آید، آن شخص حق حبس دارد و الا نه تنها حق حبس به وجود نمیآید. بلکه در صورت حبس، عمل وی غصب تلقی میگردد. طبق این دیدگاه، باربر حق حبس ندارد؛ زیرا معقودعلیه، نفس عمل حمل کردن است که، اثری در عین مال ندارد. لیکن این نظر، در نظر مقنن پذیرفته نیست. زیرا همانگونه که عنوان شد، صرف تعهد متقابل، موجبی برای تمسک به حق حبس است.
در مقابل، حق حبس در قانون مدنی[۲۸] ایران به طور صریح پذیرفته نشده است؛ بلکه در دو مادۀ ۳۷۷ در بحث آثار عقد بیع (در فقه رک. طوسی، ۱۳۷۸، ص۱۲۱) و ۱۰۸۵[۲۹] در موضوع ازدواج به آن اشاره شده است. مادۀ۳۷۷ مذکور اشعار داشته است: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود». مادۀ ۱۰۸۵ نیز مقرر نموده است: «زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود». بنابرین برای تحقق حق حبس در مواد فوق، باید زمان اجرای هر دو تعهد یکسان باشد و هیچ یک از متعاهدین تعهد خود را اجرا نکرده باشند (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۳۹؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ الف، ص۹۸).
قابل توجه است که عدم ذکر نهاد حق حبس به صورت قاعدۀ عام، سبب اختلاف در میان حقوق دانان ایران گردیده است؛ برخی (شهیدی، ۱۳۸۶، ص۴۶)[۳۰] این نهاد را، یک امر خلاف قاعده دانسته و بدین لحاظ نیز آن را صرفاً در موارد مصرح قانونی، قابل تمسک میدانند. بر اساس این نظر، اگر متعهدی در انجام تعهدات مرتبط با عقد بیع مانند تسلیم مبیع، تخلف کند، خریدار نیز حق دارد با وجود شرایط ایجاد حق حبس، از ایفای تعهدات متقابل خود خودداری ورزد. اما اگر متعهدی در عقد اجاره، دربارۀ تسلیم عین مستأجره مرتکب تخلف گردد، مستأجر در مورد تعهدات ناشی از شرط ضمن عقد اجاره، حق حبس ندارد.
