ب) مفهوم حقوقی تعذر
معنای حقوقی تعذر از معنای لغوی آن دور نیست. یکی از نویسندگان حقوق مدنی در مباحث فورس ماژور و علت خارجی به این واژه اشاره کرده و آن را معادل ممتنع بودن دانسته است؛ یعنی زمانی که امکان اجرای قرارداد به عللی که قابل انتساب به طرفی قرارداد نیست، متعذر می شود.[۱۱۶] در مواد مختلفی از قانون مدنی نیز به طور صریح یا ضمنی به این واژه اشاره شده است که برای نمونه می‌توان به این مواد اشاره کرد: در ماده ۶۴۸ قانون مدنی آمده است: ” قرض عقدی است که به موجب آن احد از طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مذبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.” در ماده ۳۱۲ قانون مدنی بیان شده است: ” هرگاه مال مغصوب بوده و مثل آن پیدا نشود، غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل آن موجود بوده و از مالیت افتاده باشد، باید آخرین قیمت آن را بدهد. “در ماده ۴۷۶ قانون مدنی آمده است: “مؤجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجرکند و در صورت امتناع مؤجر اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار مستأجر خیار فسخ دارد.” در ماده ۳۸۷ قانون مدنی مقرر شده است: “اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر واهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد …”
در ماده ۵۳۴ قانون مدنی مقرر شده است: “هرگاه عامل در اثنا یا در ابتدای عمل آن را ترک کند و کسی نباشد که عمل را بجای او انجام دهد، حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار به انجام می کند و یا عمل را به خرج عامل ادامه میدهد و در صورت عدم امکان مزارع حق فسخ دارد.”
در حقوق فرانسه نیز بحث تعذر اجرای تعهد و در نتیجه معافیت از پرداخت جبران خسارت تحت عنوان علت خارجی بیان شده است. در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی این کشورآمده است: “هرگاه در اثر قوه قاهره یا در نتیجه حادثه غیر مترقب، متعهد نتواند تعهد خود را انجام دهد یا اقدام به امر ممنوعی کرده باشد، هیچ خسارتی، محقق نمی شود.”
در ماده ۲۴۰ قانون مدنی چنین آمده است: ” اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت؛ مگر اینکه امتناع مستند بر فعل مشروط له باشد.” قانون‌گذار تعذر را در معنا و مفهومی تلقی نموده است که عذر خارج از اختیار متعذر باشد (فورس ماژور(؛ بنابرین مفهوم «تعذر» از مفهوم «عدم اجرای تعهد» که در سر فصل ماده ۲۲۶ ق.م به کار رفته، محدودتر است. یعنی عدم اجرای تعهد اعم از تعذر است؛ چه ممکن است که عدم اجرای تعهد با سوءنیت و عمد متعهد متخلف صورت گیرد که در این صورت استناد به تعذر جایگاهی ندارد، در حالی که در تعذر مسئله سوءنیت متعذر مطرح نیست، بلکه صرفاً انجام تعهد به علل خارجی امکان اجرا ندارد. این معنی در ماده ۲۲۷ ق.م ایران و ۱۱۴۷ ق.م. فرانسه بیان شده است.[۱۱۷]
۲-۴-۴-۲٫ وضعیت تعهدات اصلی و فرعی قرارداد متعذر شده
همان طور که میدانیم تعهدات ناشی از قرارداد از نظر اهمیت در یک درجه نیستند؛ برخی از این تعهدات اصلی و بعضی فرعیاند. در قانون مدنی دربارۀ تعذر اجرای تعهدات فرعی ناشی از قرارداد، راه حل مشخصی ارائه شده است. قانون مدنی تعهدات فرعی یعنی تعهد ناشی از شرط ضمن عقد موضوع را مورد بررسی قرار داده و حکم آن را بیان داشته است. از این رو در ماده ۲۳۹ ق.م. آمده است: “هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت”؛ طبیعی است در حالتی که متعهد از اجرای تعهد و تسلیم ناتوان باشد، نمی توان او را به انجام فعل مشروط یا تسلیم مال اجبار نمود. البته این ماده در واقع ناظر بر تعذر مطلق و موقت است، زیرا وقوع تعذر به گونه ای که امکان اجرا نه تنها از سوی متعهد، بلکه از سوی دیگران نیز امکان پذیر نباشد، موجب عدم دستیابی متعهدله به موضوع تعهد بوده و اساساً موجبی برای فسخ نیست و قرارداد به طور قهری منحل می شود. از آنجا که برای متعهدله سبب عدم انجام تعهد تفاونی ندارد، لذا فرض مذکور در ماده ۲۳۹ قانون مدنی از این جهت که مشروط علیه نمیتواند به مورد شرط دست یابد، تحقق یافته است. چنان که برخی حقوق دانان ناتوانی مالی مشروط علیه را در وفای به شرط، خواه اعسار باشد یا تفلیس مشمول ماده ۲۳۹ ق.م دانسته اند[۱۱۸]؛ یعنی زمانی که مشروط علیه به علت ناتوانی مالی برای مثال نتواند مبیع را تهیه و به تعهد خود یعنی تسلیم مبیع عمل کند. اما در خصوص تعهدات اصلی وضعیت به خوبی مشخص نیست.
هنگامی که به علت اجرا نشدن تعهد فرعی یا شرط ضمن عقد، خیار فسخ برای متعهدله وجود دارد، به طریق اولی زمانی که متعهدله از دستیابی به تعهد اصلی و عوض قراردادی محروم شود، باید برای او حق اختیار فسخ قائل شد. به عبارت دیگر، وقتی که متعهدله به این دلیل که نمیتواند به تعهدات فرعی حتی به طور موقت دست یابد، امکان فسخ قرارداد برای وی وجود دارد، لذا باید قائل به این بود که به طریق اولی، اگر وی نتواند به تعهد اصلی یعنی آنچه منظور اساسی او برای انعقاد قرارداد بوده است، دست یابد، حق خواهد داشت قرارداد را فسخ کند. از همین رو در ماده ۴۸۱ قانون مدنی مقرر شده است: «هرگاه عین مستأجره به واسطۀ عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود، اجاره باطل است.» در واقع آنچه منظور اصلی عقد بوده، انتفاع از عین مستأجره است که با تلف یا غیر قابل استفاده بودن آن، دلیلی برای ادامۀ عقد وجود ندارد؛ چه هدف از قرارداد، استیفا از منفعت است و از آنجا که موضوع اجاره یعنی امکان واگذاری قابلیت انتفاع به مستأجر منتفی شده است، عقد منحل می شود.[۱۱۹]
