بسیاری از نویسندگان و حقوق دانان این قرار داد را ماهیتاً از مصادیق اجاره اشخاص می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ص ۵۵۷)
اما آنچه در مورد قرارداد مقاطعه کاری قابل بحث است این می‌تواند باشد که در این قرار داد هم، مانند قرار داد سفارش ساخت سازنده ملتزم به ساخت و تحویل مورد تعهد در زمان مشخص و معین می‌باشد و پرداخت عوض از جانب خریدار به سازنده، در مقابل ساخت مورد تعهد و تسلیم آن می‌باشد وانگهی در قراداد مقاطعه کاری همچون قرارداد سفارش ساخت تعهد سازنده، تعهد به نتیجه می‌باشد و سازنده تا زمانی که مورد تعهد را به طور کامل نسازد استحقاقی به دریافت عوض ندارد. شاید این شباهت‌ها موجب شده تا پاره‌ای از نویسندگان قرارداد سفارش ساخت را از مصادیق مقاطعه‌کاری قرار دهند (کمیجانی، نظر پور، ۱۳۸۷، ص ۷۱)
پاره‌ای از نویسندگان قرارداد مقاطعه‌کاری و سفارش ساخت را از یکدیگر تفکیک نموده‌اند و تفاوت‌های را بر آن ها شمرده‌اند این تفاوت‌ها عبارت‌اند از:
الف) مقصود علیه در قرارداد سفارش ساخت مال منقول است ولی در مقاطعه‌کاری اعم از منقول و غیرمنقول است (پیر هادی، ۱۳۸۵٫ ص ۵۵)
ب) قرارداد سفارش ساخت غرری نیست ولی عقد مقاطعه کاری انبان غرر است
ج) قرا داد سفارش ساخت آنی است ولی در مقاطعه کاری عقدی مستمر است (جعفری لنگرودی، اندیشه و ارتقاع، ص ۴۹۹)
با وجود این به نظر می‌رسد که این نظر خالی از اشکال نباشد و پاره ای از تفاوت‌های فوق نتوانند موجب تمیز قرارداد سفارش ساخت و مقاطعه کاری گردد به طوری که معقود علیه و مورد معامله در هردو قرارداد اموال منقول و غیر منقول می‌باشند. البته با بررسی متون فقهی ملاحظه می‌نماییم که مورد معامله در قراداد سفارش ساخت اموال منقول از قبیل: چکمه، کفش، شمشیر، فعل چهار پایان، ظرف سفالی و … بوده و نه اموال غیر منقول. اما این مسئله بدین معنا نیست که مورد معامله در این قرارداد منحصر به اموال منقول شود چرا که ذکر هر یک از موارد یادشده در متون فقهی به دلیل ترویج و دادوستد هر یک از اموال در آن زمان بوده ولی امروزه با پیشرفت صنعت و تکنولوژی و افزایش و تنوع روز افزون نیازها دلیلی به اعطای قرارداد سفارش ساخت به اموال منقول وجود ندارد و این قرارداد همان طور که در اموال منقول همچون اتومبیل؛ کشتی و هواپیما رایج می‌باشد در اموال غیر منقول از قبیل: ساخت سد و سیلو، بیمارستان و … نمونه های فراوانی از آن مشاهده می‌گردد در مورد تفاوت دوم هم می‌توان گفت که شکی نیست قرا داد سفارش ساخت از عقود غرری نیست ولی پذیرش این مسئله که مقاطعه کاری از عقود غرری می‌باشد دشوار به نظر می‌رسد. در رابطه با تفاوت سوم هم می‌توان گفت که همان طور که مشاهده نمودیم قرار داد سفارش ساخت بر خلاف عقد مقاطعه کاری از عقود مستمر نیست و این مورد تا حدی می‌تواند تمیز و تفکیک میان این دو عقد گردد
یکی از نویسندگان تفاوت میان این دو قراداد را این گونه بیان می‌کند که در مقاطعه کاری، سازنده و مقاطعه کار، ملزم به تهیه مصالح و مواد اولیه نیست ولی در قرار داد سفارش ساخت سازنده ملزم به تهیه مصالح است (جزایری، بی تا، ص ۳۳)
البته این مسئله صحیح است که در قراداد سفارش ساخت سازنده ملزم و مکلف به ساخت از مواد ومصالحی است که نزد وی موجود است یا آن را فراهم نمود ولی در قراداد مقاطعه کاری، مقاطعه کار ملزم و مکلف به ساخت می‌باشد اعم از این که مواد ومصالح را خود فراهم نماید یا آن ها را از طرف مقابل دریافت کند ولی اگر سازنده ای با مواد و مصالحی که خود آن ها را فراهم آورده است اقدام به ساخت و ساز نماید ایا این قرار داد ماهیتاً سفارش ساخت است یا مقاطعه کاری؟
آنچه من جمیع جهات به نظر می‌رسد این است که معیارهای فوق به تنهایی نمی‌تواند موجب تفکیک و تمیز میان قرارداد سفارش ساخت و مقاطعه کاری گردد وبرای تفکیک و تمیز میان این دو عقد باید به معیارهای دیگری متوصل شد البته درست است که شباهت‌های فراوانی میان این دو عقد وجود دارد اما این عقود را اینگوه می‌توان از هم تفکیک نمود که در قرارداد مقاطعه کاری تعهد عمده و اصلی مقاطعه کار ارائه کار و خدمت می‌باشد حتی در پاره ای از موارد مقاطعه کار صرفاً بر روی زمین صاحب بنا ساخت و ساز می‌کند مالک زمین، مالک ساخت و ساز می‌شود بدون اینکه فروشی در کار باشد (ولویون، ۱۳۸۵، ص.۲۸)
به عبارت دیگر قرارداد مقاطعه کاری از عقود وارده بر «عمل» می‌باشد و موضوع ومورد عقد «عمل سازنده» است و پس از انعقاد عقد مقاطعه کار صرفاً مکلف به ساخت و ساز است اعم از اینکه موادو مصالح را خود تهیه کند با از جانب صاحب کار به وی داده شود و همان طور که یکی از حقوق دانان بیان داشته عمل عامل در مقاطعه کاری عنصر اصلی و اساسی قرا داد را تشکیل می‌دهد و تعهد وی به صورت تعهد به فعل است (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰، ص ۲۵۲) اما در قرار داد سفارش ساخت موضوع ومورد معامله عین ساخته شده توسط سازنده است و پرداخت بها و عوض از جانب سفارش دهنده به سازنده، در مقابل عین مصنوع می‌باشد، به عبارت دیگر درست است که قرار داد سفارش ساخت همچون عقد مقاطعه کاری، سازنده مکلف به ساخت و ساز است اما هدف اصلی و عمده در قرار داد سفارش ساخت «عین مصنوع» می‌باشد و عمل ساخت و ساز توسط سازنده عنصر فرعی دارد و قرار داد سفارش ساخت از این حیث به بیع تشبیه می‌شود و مقاطعه کاری به اجاره اشخاص.
مبحث سوم: عقد امتیاز
از جمله عقود جدید عقد امتیاز است و مراد از آن عقدی است که مابین نهادهای دولتی و شرکت‌های بزرگ برای احداث مواردی چون استخراج معادن، تعریض خیابان‌ها و احداث پل و مانند آن با سرمایه شرکت منعقد می‌شود تا پس از اتمام پروژه شرکت این امتیاز را داشته باشد که در مدت معینی سرمایه هزینه شده و سود آن را از محل پروژه برداشت نماید به عنوان مثال در احداث پل برای عبور ماشین‌ها، عوارض تعیین نماید و از محل عوارض هزینه مصرفی و سود آن را به دست آورد و پس از انقضای مدت پروژه را تحویل دهد در مورد ماهیت عقد امتیاز سه دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول معتقد است که این عقد در قالب اجاره تعریف شده است بدین صورت که نمایندگان حکومت زمینی را به شرکت به اجاره می‌دهند تا شرکت پروژه را بر روی آن احداث نماید و از محل آن در مدت معین بهره برداری کند و اجرت زمین هم همان اعیان احداثی است (منصوری، همان، ص ۱۴۸)
دیدگاه دوم آن است که عقد امتیاز منطبق با استصناع است و احکام استصناع بر آن کاملاً انطباق دارد.
دیدگاه سوم قائل است که عقد امتیاز دارای دو مرحله است: در مرحله اول حکومت به شرکت وکالت در خرید مواد اولیه می‌دهد و در مرحله دوم حکومت محل احداث پروژه را به شرکت اجاره می‌دهد تا پروژه در آن مطابق توافقات اجرا شود و اجرت اجرایی پروژه هم منفعت متصور از پروژه می‌باشد (بوطی، ۱۹۹۸، ص ۱۸۰) مثلاً اگر احداث پل مد نظر باشد اجرت می‌تواند بهره برداری ده ساله از تاریخ ایجاد آن باشد که مطابق توافق طرفین صورت می‌گیرد که در این حال نه مستلزم جهل است و نه غرر و چه بسا که بتوان عقد امتیاز را با اجاره منافع به همان منافع یا غیر آن منافع منطبق دانست زیرا منافع هم در اجاره مانند اعیان در بیع می‌باشد و همچنان که می‌توان بعضی عیان را به بعضی دیگر عیان مبادله نمود در مورد منافع هم این تبادل ممکن است.
